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論先例類比的適用邊界

1.類推制度:從法律的角度來說,類推適用制度是指對法律沒有明確規定,但足以造成壹定社會危害的某種行為,引申適用類似行為的法律或者援引類似性質的法律進行定罪量刑。類推制度是壹種有壹定程序的法律創造。“如果在判斷罪行時沒有適當的規則,應該有罪的人就要舉重說清楚,應該有罪的人就要舉重說清楚。”它是刑法保護個人權利的功能與保障社會秩序的功能之間矛盾的表現和緩沖。根據類推適用對象的不同,類推制度可以分為法律條文含義的類推解釋和具體行為的類推適用。以法律條文的含義為對象的類推解釋,通過類推法律條文不具備的含義,使法律條文適用於原法沒有規定的社會關系。這是對刑法保障功能的維護。類比法律條文的含義,可以最大限度地遏制和懲罰未被規定為犯罪行為但對社會具有危害性的行為。此外,具體行為的類推適用,“法律是有限的,感情是無窮的”,刑法作為成文法,當然是抽象的,是滯後於社會發展的,無法對每壹個行為作出具體的規定,導致出現了法無規定的行為,通過引用性質相近的刑法規定來類推適用本行為的法律。刑法通過嚴厲的刑罰限制個人權利來調整社會關系,國家具有強制性和懲罰性。類推制度雖然最大限度地懲罰了危害社會的行為,卻不可避免地損害了刑法對法律行為的可預見性和可評價性。

2.類推解釋:意思是類似的案件應該壹視同仁,其法理基礎在於平等原則和正義的要求。理論界支持的廣義說認為,類推是指基於某壹具體事實與法律規定的相似性而產生的壹種解釋方法,但不可能被法律的字面意思所包含。

3.區別:1979刑法第79條規定的類推制度與刑法類推解釋在本質上沒有區別,只是角度不同而已。前者將其視為刑法制度,後者將其視為刑法解釋規則。如果允許類推,那麽廢除我國1997刑法中的類推制度將毫無意義。(1)如最高人民法院1997 11通過的《關於審理盜竊案件具體應用法律若幹問題的解釋》第六條第1項規定,在“盜竊殘疾人、孤寡老人或者殘疾人的財物”等三種情節嚴重的情形下,即使行為人沒有“數額較大”或者“多次盜竊”,司法解釋中也存在這種現象, 如最高人民法院2002年7月15發布的《關於審理搶奪刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》。 再如,2002年2月25日,最高人民檢察院發布通知稱:“根據我國足球行業管理體制的現狀和《體育法》的有關規定,對足球裁判的賄賂行為,可以依據《刑法》第163條的規定予以逮捕並提起公訴。”根據中國足協章程,中國足協是社會團體法人,不是公司、企業。足球裁判根本不是“公司或企業人員”,所以這種解釋顯然屬於“比較最相似條款”的類比解釋。(7)要註意防止擴張解釋異化為類比解釋。擴張解釋是指對刑法條文的解釋超出其“字面上的通常含義”,但不超出其“最廣泛的可能含義”;類比解釋是指超出刑法條款“最廣泛的可能含義”的解釋。然而,正如壹些評論者所指出的那樣,盡管在理論上延伸解釋和類比解釋之間有明顯的區別,但在實踐中它們有時很難區分。對於同壹個解釋,有人認為是引申解釋,有人認為是類比解釋。而且刑法典的文言解釋與類推解釋的原因、功能、效果幾乎相同[10]。有評論認為,要明確界定外延解釋和類推解釋的關系並不容易。理論上,各種區分標準多是紙上談兵,實踐中,那些看起來更像類比解釋的做法,往往會被視為合理的擴展解釋。即當需要維護某壹法益時,只要侵犯該法益的行為與法律規定的行為實質上相似,就可能發生這種情況;但是,由於禁止類比,人們想盡辦法把所有的類比都塞進引申解釋裏。有些國家因為難以區分擴張解釋和類比解釋,幹脆禁止擴張解釋[11]。日本刑法學家木村龜井明確指出,“類推解釋和擴張解釋的區別是微小的區別,區別的標準實際上是觀念的區別。”[5]筆者認為,理論上區分擴張解釋和類推解釋相對容易,但在刑法司法解釋實踐中有時確實難以區分。需要註意的是,這兩者是無法區分的,也不是任何時候都難以區分的。這就要求刑法司法解釋機關按照“社會等同”的標準來把握具體解釋,防止以擴大解釋之名行罪刑法定原則所排斥的類推解釋。總之,筆者認為民商法中類推解釋的存在因為不涉及對生命等切身利益的剝奪而容易被接受,但作為“法律防線的最後壹道防線”在刑法領域是應該被絕對禁止的,尤其是在類推制度剛剛被廢除、合法性基礎尚淺的中國。正如有論者所指出的,“實行罪刑法定,必須培養和增強壹個民族適度放縱‘犯罪’的勇氣,也就是要有適度的寬容精神”[12]。中國現在最需要的是培養民眾的規範意識,而不是尋求難以把握的“法的精神”概念,重新陷入法律虛無主義的狀態。只有禁止刑法的類推解釋,才能防止類推制度通過類推解釋獲得新生,罪刑法定原則這壹刑法的“帝王原則”才能真正引導我國刑法司法解釋走向健康運行的軌道。

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