壹、民法淵源概述
(壹)實質起源和形式起源
法的起源，即法的效力之源，通常用在“實體”和“形式”的層面。
1.法律的本質起源
法律的實質淵源是指法律作為壹種以暴力為後盾的公共規則體系，得到了社會的認可並因此得以實施的信仰基礎。在我國，法律包括民法的本質是工人階級領導的全體人民的意誌。
2.法律的形式起源
(1)概念
法律的形式淵源是指社會公認的制定法律的方式和表達自身存在的載體形式。
(2)形式與實質起源的關系
所有具有法律形式淵源特征的社會規範都被推定同時具有法律的實質淵源，從而具有現實的社會約束效力。
(3)特點
與法律的實質淵源相比，形式淵源具有正式性、開放性和嚴格性的特點，有效地從廣泛的社會規範中識別出屬於法律的部分。
總結:實質淵源和形式淵源* * *都構成了廣義的法律淵源，民法作為部門法的研究對象主要是指狹義的法律淵源，即法律的形式淵源。
(2)直接起源和間接起源
形式起源的再分類
1.分類標準
根據是否由專門的國家機關(立法機關或具有立法權的行政機關)通過國家立法程序制定，可分為直接來源和間接來源。
2.直接起源
(1)直接淵源是指具有成文法外觀的法律表現形式，由專門的國家機關通過壹定的程序制定和頒布，如憲法、法律、行政法規、地方性法規等。
(2)制定法的形式本身就是法律獲得國家強制效力的直接證據，因此它是法律的直接淵源，無需其他補充證明。
3.間接來源
(1)間接淵源是指未經國家特別制定，不具有法律效力，但壹旦得到國家特別認可，就可以作為調整社會關系的法律的社會規範。如民俗、判例、判例等。
(2)間接法源的法律效力是在沒有直接法源的情況下，或者直接法源適用於壹些特殊的生活領域，會造成明顯的不公正時，應當發揮的補充效力。因此，相關的社會規範被稱為間接法源。
4.中國的法規
《民法典》第10條規定:“民事糾紛，依照法律規定處理；法律沒有規定的，可以適用習俗，但不得違反公序良俗。”
(1)法起源的多元性
在法律的形式淵源問題上，中國采取直接淵源和間接淵源並存，即法律淵源多元化。
(2)法律
本文所指的“法律”是廣義的法律，包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規，以及地方性法規、自治條例和單行條例。
(3)習慣
現行民法典明確承認民事習慣的法律淵源地位。《民法典》第10條使習慣適用於整個民事領域。
但習慣在民事糾紛中的適用不是無限制的，只能在法律沒有規定、習慣不違背公序良俗的前提下適用，以達到合理彌補成文法不足的目的。
第二，民法的直接來源
民法的直接淵源是民事成文法。在中國包括以下類型:
(1)憲法
1.我國憲法是由全國人民代表大會制定的具有最高法律效力的根本法。
2.憲法作為民法的淵源，只是指憲法規範中調整平等主體之間人身關系和財產關系的部分。包括我國財產所有權的形式和種類，對國家、集體和私人財產權平等保護的態度，以及公民與財產和人身有關的基本權利和義務，都是最有效的民法淵源，任何後續的民法淵源都不得與之相抵觸。
(2)基本民法
1.在大陸法系國家，基本民法壹般是其民法典。
2.民法典是按照壹定的邏輯體系編纂的民事法律規範的集合，以及由此形成的法律文本。
2008年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過了民法典，並於2021，1年10月28日起施行。
(3)單獨的民法
1.單行民法是指為調整基本民法以外的專門民事關系而制定的民法。
2.在中國，單獨的民事法律由全國人民代表大會或其常務委員會制定，如版權法、商標法、專利法和公司法。
3.目前，在社會主義市場經濟條件下，單行民法仍然構成中國民法的基本內容，成為中國民事生活極其重要的直接淵源。
(4)綜合單線法
綜合單行法是由民事法律規範、行政法律規範、經濟社會法律規範乃至刑事法律規範構成的法律規範復合體，是針對特定的社會關系領域進行調整的。比如破產法、消費者權益保護法、反不正當競爭法等，就包含了許多實體法規範，從而成為民法的重要淵源。
(五)國務院制定的有關法律法規。
1.國務院是中國最高行政機關。它可以根據憲法和法律賦予的權力制定行政立法，或者批準其部委制定行政法規、辦法、措施和決議，制定具有行政執法解釋性質的法律實施細則。
2.上述規範性文件中相當壹部分包含了許多民事規範，甚至主要是民事規範，如《工礦產品購銷條例》、《農副產品購銷條例》、《建築安裝工程承包條例》等。
(六)地方性法規
1.地方性法規是省、自治區、直轄市人民代表大會依據憲法和法律賦予的地方立法權制定的法規，省、自治區、直轄市人民政府依據地方行政立法權制定的地方性法規、行政規章和其他規範性文件。
2.它們包括自治條例、單行條例、規則、措施和方法。比如重慶市人大制定了《重慶市物業管理條例》、《重慶市招投標條例》、《重慶市軌道交通條例》。
3.這些地方性法規所包含的民事規範也是我國民法的淵源之壹，但其空間效力僅限於地方行政區劃。
(七)最高人民法院發布的指導性文件。
1.最高人民法院是中國最高司法機關，擁有法律的司法解釋權。最高人民法院在總結民事審判經驗的基礎上，根據民法原理和原則，對壹些不具體、不明確的民事法律規範進行了解釋。比如《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋》等。
2.最高人民法院還將對地方各級法院在民事審判中遇到的疑難問題給予案例指導答復。這些指導性文件會定期在《最高人民法院公報》上公布，實際上對下級法官的審判活動起到了指導作用。
6月5438+065438+10月15日，最高人民法院審判委員會通過《最高人民法院關於案例指導的規定》。第七條規定“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審理類似案件時應當參考”，增強了指導性案例對法院審判工作的指導意義。
4.但是，關於最高人民法院的指導性文件，歸根結底是現有法律淵源的具體化，是相關法律淵源效力的延伸，既不能隨意解釋，也不能脫離相關法律淵源無中生有。
第三，民法的間接來源
除了民事成文法之外，發揮民法效力的社會規範形式都是民法的間接淵源。壹般認為，民法的間接淵源分為三類:習慣、判例和判例。但是，考慮到我國的法律傳統和判例本身的性質，以下主要是民事習慣和判例:
(1)民事習慣
1.習慣的概念
習慣是獨立於國家法律體系之外，在社會組織內部因其社會成員的自覺遵守而形成的壹種權威性甚至強制性的行為規範。如果習慣的功能是調整民事主體之間的人身和財產關系，則成為民事習慣。
2.習慣的分類
根據適用領域的大小，可以分為全社會的習慣和特定地區的習慣。
3.中國的法規
《民法典》第10條規定:“民事糾紛，依照法律規定處理；法律沒有規定的，可以適用習俗，但不得違反公序良俗。”
這壹條款將習慣確立為法律淵源。
4.作為間接來源的民事習慣的條件
(1)必須能夠證明習慣的存在。
當事人不僅要證明某壹時期、某壹地區的人們受某種統壹的行為模式所引導，而且要證明該模式被當地公眾認為具有同等的法律效力，違反相關行為模式的行為才能得到負面評價，並受到制裁。
(2)成文法中不得對相關問題有明文規定。
習慣調整的具體社會關系，在成文法中必然沒有相應的規範進行調整。
(三)不得違反公序良俗，不得損害公眾利益。
《民法典》第10條明確規定，民事習慣的適用不得違反公序良俗。
(2)法理學
1.法理學的概念
法理學是廣義的法學家(包括法學教授和法官)對民法問題所表達的觀點。
2.法理學的分類
(1)法理學有學說和判例兩種形式。前者是學者法，後者是法官法。
(2)它們* * *在習慣不能補充的時候，補充了成文法的漏洞。
3.法理學在中國民法淵源中的地位
(1)狀態
我國民法典沒有規定法理學是我國民法的淵源。但事實上，法理學不僅可以，而且已經在某種程度上發揮了作為民法間接淵源的作用。
(2)原因
1與成文法和習慣法相比
法理學是通過系統的法學研究和教育而形成和傳承的抽象範疇。正是由於這種抽象，法理學對法律概念、制度和推理具有最強大的解釋力和補充力，以至於它最終可以作為第壹補充手段來查漏成文法和習慣法的漏洞。
2 .指導指導性案例和其他疑難案例的判例
在司法實踐中，最高人民法院公布的指導性案例和其他疑難案件的判例，以及法學專家對疑難案件的意見，通過其理論指導，在相當程度上影響了法院的審判進程，法理學的間接來源日益加強。