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民法本質的具體表現及其關系

自然是壹個事物區別於其他事物的根本屬性。毫無疑問,民法的性質應該是其區別於其他法律的根本屬性的體現。然而,民法歷史悠久,體系龐大,內容復雜,要概括其根本屬性並得到普遍認可並不容易。可以說,對於民法性質的具體表現,學術界並沒有公認的結論。有人認為民法的本質應該體現在市民社會法、私法、行為規範和判斷法、實體法中。有人認為民法的性質是國內法、私法、普通法和實體法。(3)有人認為民法是權利法、私法(原則上)、民法。(4)而更多的大陸法系學者只強調民法是私法。而且,中國大陸對民法性質的研究始於20世紀末,5年後才逐漸引起人們的關註。的確,區分壹個事物與其他事物的屬性可以從不同的角度進行評價,但要想揭示事物的根本屬性,就要牢牢把握事物的內在屬性並加以考慮。事實上,在國內法、實體法、普通法以及行為規範和判決中定位民法的性質,並不能體現民法的獨特屬性,比如普通法和特別法的本質是適用的基礎;再比如,所有的法律都應該是行為準則和判斷標準,但不同的法律有不同的側重點。因此,研究民法的性質,應從民法的獨特屬性入手,如市民社會法(或屬人法)、私法、權利法等。這三個方面及其關系描述如下。1.民法是市民社會法。法律作為壹種行為規範,壹般以人與人之間形成的社會關系為調整對象,通過調整人的行為來規範人的行為。但是,當政治國家和市民社會有了區分之後,人們在群體生活中扮演的角色就不同了,這就導致了法律對不同情境下的人的要求也不同。比如在政治國家,人民被稱為公民,法律要求公民強調奉獻精神,服從國家的號召。在公民社會中,人們被稱為公民(行為主體起初是自然人,然後是法人等。),是利己的,是利益驅動的,是求生存的。法律將壹個合理追求自身利益最大化的人稱為“經濟人”,通常會提出“不傷害他人”的較低要求,而不以道德和宗教的“愛妳的鄰居”為標準。但為了追求當事人利益與當事人和社會利益的平衡,努力實現社會和諧統壹的目標,法律也會對“經濟人”進行限制,要求當事人“愛人如己”,以關註自己的事情處理他人的事,比如無因管理。[6]法律對人的要求不同,必然使內容、涉及的利益和邏輯起點不同。為此,我們將以市民社會中經濟與社會勞動者之間形成的財產關系和人身關系為主要調整對象,以人為出發點,以規範人的行為和關懷為終極目標,即以確定和保護合理的人性為使命的法律稱為市民社會法。

那麽,為什麽只讓人民成為市民社會的法律呢?關鍵是民法調整的人(行為人)是法律地位平等的人。這要從法律、經濟、人文三個方面進壹步說明。這是因為法律的背後是經濟,經濟的背後是人性。(7)具體來說,首先,在所有的法律中,只有民法以平等主體之間的財產關系和人身關系為其調整對象,以平等原則作為貫穿民法始終的基本原則,以平等、自由、博愛的精神為其終極目標。其次,民法重視當事人的平等,迎合了市場經濟形成和發展的需要。市場是不同主體之間不同商品(本質上是不同利益)交換的總和。商品要在市場上交換,前提是有人把商品帶到市場上,他能直接支配;不同商品的交換必須依賴於雙方的協議,而達成協議的基礎是雙方的平等。這表現在民事方面,就是人格或能力、所有權和契約。因此,人格權、所有權和契約自由制度是民法的精髓,自民法產生以來,無論如何發展變化,始終得以保留。這也說明民法的演變與商品經濟的形成和發展密切相關。最後,民法因為人性而註重平等。資產階級為了推翻封建主義,強調“天賦人權”,“人人生而平等”,但沒有回答人為什麽生來平等。其實人和動物的區別在於意識和獨立意誌。雖然意誌屬於主觀範疇,但不同個體的意誌是其大腦對客觀世界的反映,是獨立自主的。任何個人的意誌都不能直接控制其他個人意誌的實踐或形成,但它是客觀存在的,反映了自然的、內在的平等關系。同時,人的“理性”不僅是人對能夠感知世界的事物及其規律性的認識能力,也是人認識道德要求並按照道德要求行事的能力。在康德看來,道德要求的本質是理性本身。人的絕對價值,也就是人的尊嚴,是建立在人的這壹切能力之上的。所以意誌的獨立性,即在意誌實踐或形成時不受他人幹涉,是人之所以為人的原因。每個人要想得到別人的尊重,首先要尊重別人,這是人的內在要求。“人人生而平等”所體現的人格可以稱為自然人格,法律所賦予和調整的主體資格是法律人格。正因為民法承認的法律人格強調當事人的平等,所以接近自然人格。⑽換句話說,肯定當事人的平等並盡力充分體現其獨立意誌是公民社會特有的現象,而民法以此為己任,這是其他法律制度所不具備的。

2.民法屬於私法。法律分為公法和私法在羅馬法以來的西方法律史上由來已久,但在分類標準上眾說紛紜,各有利弊。目前,旨在克服其他理論不足的特殊法規理論(即適用於作為公權力主體的國家或機關的法律是公法,適用於任何人的法律是私法)越來越受到重視。⑾公法與私法的區分標準雖有爭議,但其意義不容忽視。具體好處如下。

第壹,大致可以區分公與私,即國為公,民為私;以政府為公,社會為私;以行政為公,民政為私;如果政治是公共的,那麽經濟就是私人的;如果群體是公有的,那麽個體就是私有的。這將為社會主義市場經濟法律制度的建立奠定堅實的理論基礎,進而正確理解民法精神,協調“公”與“私”的利益。⑿所以民法、公司法、票據法都可以定義為私法,私法對應的公法可以包括憲法、行政法、刑法。

第二,可以認識到實體法中公法和私法的基本特征。壹般來說,決策自由在私法中占主導地位。即通常可以自由決定而不給出理由,以契約自由和權利行使自由為支柱。公法中的主導地位是受約束的決策。也就是說,法律對大部分決策都做了具體細致的規定,嚴格限制了決策自由。這是因為國家或國家機關的權力遠遠優於個人,如果不加以限制,就會過於極端,難以承受。此外,在私法領域,每壹個獨立的裁決者都應該承擔由此產生的法律後果。在公法領域,決策的法律後果不屬於決策者。⒀

第三,可以明確公與私不同的救濟程序和調整手段。14.即在我國,私法糾紛由民事法院管轄,適用民事訴訟程序;公法案件由刑事或行政法院管轄,適用刑事或行政訴訟。而且國家的直接幹預應該體現在公法上,國家的間接幹預應該體現在私法上。也就是說,原則上國家不直接介入私人利益糾紛,主要由當事人自行協商解決。只有在當事人無法協商解決的情況下,司法機關才會站出來作為中立者進行審判。

第四,明確處理公法與私法並存的方向。即在公法與私法關系並存的情況下,如果強調公法而將私法納入公法,本質上就是壹個專制國家的法律制度。

在現代法治國家,應當遵循“疑罪從無”的原則,強調對個人自由和權利的保護。國民政府在法律上無明文規定,無重大正當理由,非經法定程序不得幹涉或限制。因此,公私關系的沖突應該體現私法的優越性。⒂

這也說明,關於劃分標準的爭論,或者公私不分的現象,甚至有人反對公法和私法的劃分,並不影響民眾作為私法的合法化。

民法的目的是調整私人利益,以平等為基礎,其主體不基於公權力的地位,適用於所有人。但需要註意的是,公法和私法的劃分並不是壹成不變的,沒有必要在任何法律中做出這種劃分,也不存在於任何法律秩序中。⒅

3.民法是權利法。民法是權利的宣示,民法是權利的研究。民法被稱為權利法似乎是不言而喻的,這可能是大多數學者在討論民法的性質時沒有提到這壹特點的原因。這個屬性可以從以下幾個方面來確認。⒆

首先,就民事立法的制度而言,民法的壹切制度都是圍繞權利而建立的。比如民法規定了民事權利主體和客體的範圍;它界定了民事權利的種類,如各種人身權、財產權及其原因(各種法律事實);它規定了民事權利的行使方式(如由代理人行使)和對權利行使的限制,包括實質性限制(如不得濫用權利等。)和時間限制(如訴訟時效和預定期間等。);它規定了權利的轉讓、保護方法和民事責任。這些都說明民法基本上是以民權為中心形成的。

其次,從民事立法的法律性質來看,多為任意性規範和授權性規範。⒇任意性規範和授權性規範(即肯定被授權者有權完成這個或那個積極行為)不同於禁止性規範或強制性規範。前者註重當事人自由意誌的體現,強調法律無明文禁止的自由精神;註意鼓勵民事主體積極參與民事活動,並加以引導。後者體現為主體依法不作為或以壹定方式作為的義務,側重於對民事主體行為的限制。這兩種立場的差異決定了民法是壹種權利本位法。當然,這並不意味著所有的民法規範都是任意的、授權的規範。

最後,就民事立法的目的而言,它是實現人權的手段。人權作為人權,只有被成文法規定,才能轉化為物權。人身權(如名譽權、姓名權、肖像權等。)和物權(物權、債權等。)是人權的具體化。因此,要提高我國人權的保障水平,切實保障人權,就必須完善民法的相關制度,增強民法即權利的意識。1.當事人平等是民事立法的第壹要義。這意味著當事人平等是民法調整關系的本質,沒有這個基本點就沒有真正的民法。但平等的目的是實現自由(我國民法中的自願)。(23)平等是自由的基礎或前提,自由是平等的具體表現和結果,而私法自治或意誌自治是自由的題中之義,其本質是尊重選擇,其基點是自主參與和自主負責。(24)當事人可以根據自己的意思和理性判斷設計自己的生活和管理自己的事務,形成私法上的各種權利和義務。這說明,沒有當事人的平等,就沒有自由意誌的表達(即無意義的自治),任何以犧牲自由為代價的平等都不是真正的平等,而沒有自由,就沒有權利存在的必要。

所謂當事人地位平等,強調的是民法中法律資格的平等,體現在民事權利的平等上。民事活動的當事人不論其性質和經濟實力如何,在法律地位上都是平等的,任何壹方都不得將自己的意誌強加給另壹方。它所要求的是民法中形成的權利和義務應當是壹致的、平等的,應當為當事人提供相同的救濟手段和平等的法律保護。當當事人的權益受到損害時,通常以同質性救濟為目標。(25)

民法中的當事人平等既是民法的本質屬性,也是體現憲法規定的“法律面前人人平等”原則的需要。但必須明確,憲法規定的平等是現代法律制度的普遍原則,是任何法律都應遵循的原則,而民法中的平等是民事立法和司法機關應遵守的基本原則;憲法規定的平等強調的是人人平等適用法律,即“相似的案件相似的審判”,而民法中的平等不僅體現了法律適用的平等,還註重法律人格的平等。同時,民法中的當事人平等是反特權、反身份立法的需要。平等是特權和地位的對立面。平等強調所有社會成員受普遍規律約束,取消或排除特權者不受普遍規律約束,反對或壓制根據不同身份給予不同機會的立法。(26)

需要強調的是,民法註重的是當事人的平等,不是實體和結果的平等,而只是形式和程序的平等。(27)市民社會是壹個競爭的社會,競爭的結果是優勝劣汰。當社會發展沒有達到按需分配的理想狀態時,實質上的平等會保護落後,使有才能的人失去主動性,使整個社會處於低水平的平均狀態。程序平等在最大限度減少起跑線不平等的前提下,充分發揮人的聰明才智,激發人的潛能,推動社會的全面進步。當然,追求實質平等應該是法律的終極目標,所以法律中有關於實質平等的規定也就不足為奇了。這是其中之壹。

第二,註重平等不是為了追求絕對正義,而是為了相對正義。雖然公平正義是法律永恒的追求,但對真理的理解和判斷受制於人(包括立法者)的有限理性和其他諸多因素的幹擾,消除不平等也不是壹朝壹夕的事情。這就決定了民事立法通常只能選擇最適合的,而不能選擇最好的,所以難免會有與民法基本理念不符的規定。比如強調平等,就要把主體立法改成行為立法。(28)但目前我國仍按主體劃分規定了國家、集體和個人的所有權。另外,只有在相對公正的前提下,才有可能兼顧效率。法律的情況往往是這樣的。在追求某些價值觀的同時,不得不以犧牲其他價值觀為代價。平衡各方利益,掌握和控制相應的“度”,始終是民事立法的難點和重點。

第三,註重平等體現的是自由,也不是給當事人絕對的自由。私法自治或意誌自治在於尊重人的意誌自由,但其實現主要依賴於人的自私自利,這是壹把雙刃劍。私法自治的適用壹旦超過壹定程度,就可能危及人類社會資源的合理分配,影響他人的生存。可見,任何放任或過度自由的最終結果只能是每個人都沒有自由,而對自由的限制才是真正享受自由的起點。因此,對私法自治的濫用和限制壹直是現代民事立法關註的焦點。

2.當事人平等是民法區別於其他法律部門的分水嶺。法律部門的分類,尤其是民法與經濟法的關系,壹直是我國理論界和實務界爭論的焦點。(29)事實上,任何法律要成為壹個獨立的法律部門,都取決於它是否有自己獨特的體系,而判斷獨特的法律體系存在與否的關鍵在於它是否有自己特定的調整對象。這是因為法律體系構成中需要考慮的要素,如法律體系內容的形成、調整手段的選擇等,都是圍繞調整對象而創造的。

具體來說,每個獨立主體在利益的驅動下充分發揮自己的主觀能動性是人類社會發展進步的動力,獨立意誌的表達離不開地位的平等。在現代經濟社會中,利益是多元化的,利益的存在及其選擇是主體的主觀判斷,也不乏隱私。如果這種關系是國家通過計劃來安排的,那不僅是對人們認知能力的不切實際的要求,歷史發展也證明了這不是壹個好政策。相反,地位平等的當事人對法律關系的安排提出自己的意見,找到相應的平衡點,達到和諧統壹,即以意思自治的方式來安排自己的關系,才是更合適的。

為此,只有民法以平等主體之間的人身和財產關系為其調整對象;只有民法以調整權利義務關系為己任。民法在以“法無明文禁止即自由”為原則調整法律關系時,通常不會像其他法律(尤其是屬於公法的法律部門)那樣,用制定法來引入具體的規定,而是用承認法來體現相應的內容。因為民法中涉及的“私人關系”往往是法律具體規定之前的事實,即法律壹般是在當事人具體實踐之後才作出是否允許其存在的判斷。在公法領域,立法者通常容易事先知道自己需要規範什麽,所以公法往往采用制定的方法來形成法律,而私法往往采用承認的方法來形成法律。而且無論是事前調整還是事後調整,主要都是為了引導和修復法律關系的正常運行,而不是斷然否定。也就是通常體現在第二次介入。因此,人民在法律上被承認為獨立的法律部門是毫無疑問的。

需要註意的是,民法作為私法雖然與市場經濟密切相關,但並不意味著民法是調整市場經濟的唯壹法律。維護相應的財產和人身關系,穩定社會秩序,是所有法律部門的職責,只是各自的作用不同。市場經濟的核心是競爭,利益驅動的公平、公開、公正競爭的前提是當事人的平等。這種關系意味著服從和服從之間沒有橫向關系。當然屬於私法範疇,受民商法調整。但不言而喻,人無法保證市場競爭行為始終處於理想狀態,利益的驅動必然會讓人敢於采取不正當競爭手段。此外,由於各種因素的影響,壹些主體壟斷了壹些資源的分配和控制權,競爭後優勝劣汰的結果也逐漸使壹些主體獲得了壟斷地位。壹旦市場失去了正當的自由競爭,市場經濟就很難存在。為了維護和延續公平公正的競爭關系,法律有必要進行縱向幹預。此外,當某些主體由於先天或後天因素處於弱勢地位,無法正常參與比賽時,國家法律也應該為其提供相應的保護。這種對弱勢群體的縱向幹預和保護,屬於公法的範疇,應該受到經濟法或行政法的調整。(30)顯然,要使市場經濟正常運轉,非民法可以獨善其身,它需要所有法律部門的配合。因此,區分各個法律部門明確各自的調整對象,進而明確相應的調整手段是非常重要的。人類社會是人出生的環境。由於利益驅動的誘惑,以及人的主觀意識和客觀環境差異的影響,人與人的交往中難免會產生爭執和糾紛。毫無疑問,沖突是壹種非正常狀態,但壹旦發生,人們必須找到相關的方式方法來解決,而民事訴訟不僅是解決糾紛的主要途徑,也是最公正有效的方法。民法的獨特性也決定了民事訴訟在許多方面都不同於其他法律部門,如法律程序的適用、處理糾紛的手段以及法院的地位等。壹般來說,當事人地位平等的基本精神必然會在民事訴訟中得到延伸和體現。法院壹般是中間判決,註重當事人的意誌自由,盡量讓他們自己決定自己的權益。(31)國家幹預是間接的、次要的。其主要表現為:不理不怨,有理有訴。所謂不起訴,顧名思義,是指只有在當事人行使起訴權的情況下,訴訟才能開始,這是民事訴訟處分原則的應有之義。這顯然不同於國家對公法領域的直接幹預。比如,行政部門必須及時處理違反行政法的具體行政行為,否則就要承擔不作為的後果。又如,司法機關也應代表國家起訴犯罪行為,不能視而不見。所謂壹對壹上訴,是指對於符合起訴條件的民事案件,法院不能拒絕受理和判決。關於“不怨不睬”的相關著作有很多解釋,也很好理解,這裏就不贅述了。馬上說實話需要進壹步解釋。

民事訴訟是對立雙方的結構,法院處於中立地位。在當事人符合起訴條件的情況下,即使爭議事實不清或者法律沒有明文規定,法院也不能以此為由拒絕審理和判決民事案件。這壹概念早在《法國民法典》中就已形成。法國《民法典》第四條規定,“法官以法律沒有規定、不明確或者不完整為借口拒絕審判的,可以拒絕起訴審判罪”。(32)這壹要求的理由是,每個人都有權請求法院作出判決。法院是解決民事糾紛的最後壹道防線。如果法院不解決這些問題,當事人將沒有任何補救辦法,也沒有具體的陳述。如果當事人之間的矛盾得不到處理,不僅會影響當事人之間的關系,還會影響社會的穩定與和諧。更何況民法作為成文法,只能對* * *問題做出具體規定,很難充分考慮到壹切事物的特殊性。而且民法涉及的關系是復雜多變的,立法者本身不能也不可能事先規定。同時,為了保證法律的穩定性和權威性,他們不能經常修改法律。這樣壹來,民法(成文法)的非GAI性、目的性和滯後性的弊端就暴露出來了。(33)這些弊端必然導致壹些民事糾紛缺乏相關處理依據的後果,即法律漏洞和價值漏洞。壹方面當事人有糾紛需要法院受理和判決,另壹方面法律又缺乏處理的依據。面對困境,近代民法改為法國堅持民法典是處理相關糾紛的唯壹依據(即壹元論)的做法,(34)采取法律淵源的多元化,適當賦予法官壹定的自由裁量權,以彌補法律漏洞和價值漏洞。(35)

具體來說,在司法過程中,當法律沒有明文規定具體糾紛時,作為法官,在解決糾紛時,不再僅僅依據民法典(正式民法),而是在民法典沒有規定或規定不明確時,法院可以根據習慣、判例、學說(或判例)等補充法源選擇適用,如瑞士民法典第1條的適用規定:“...(二)如果沒有約定,按照自己作為立法者提出的規則來判斷。(3)在前款所述情況下,法官應遵循通過實踐確定的理論和慣例。”(36)臺灣省民法也有類似規定。(37)此外,在私法領域,也允許類推解決相關糾紛。即使在強制性規範主導物權法的領域,在法律沒有明文規定的情況下,也可以類推適用債法的相關規定。這種做法明顯不同於公法領域特別是刑法中所倡導和強調的“罪刑法定、無犯罪嫌疑、不能類推適用法律”等法治理念和司法手段。原因在於,統治者更容易清楚地認識和把握公法領域必須維護的利益和秩序,而違反公法的規定可能涉及對人身自由的制裁,因此在法律沒有明文規定的情況下無法實施制裁。而私法領域通常只涉及當事人的個體利益,這是人的理性所無法預料的,也不是成文法所能概括的。因此,在沒有法律的情況下,以補充性和間接性法源彌補直接法源的不足,同時淡化立法權和司法權的嚴格分離,賦予法官適度的自由裁量權,找到相應的依據,做出具體的判決,應該是壹種可取的救濟路徑。這說明,把握民法的本質,對於深刻理解不同的法律部門必然會采取不同的救濟程序、方式和法律適用規則,也是大有裨益的。

最後必須說明,從立法和司法層面研究民法性質的意義,純粹是為了行文方便,並沒有將實體法和程序法完全割裂開來的意圖。事實上,就法律的制定和適用而言,實體法和程序法是壹輛車的兩個輪子,缺壹不可。沒有正當程序,實體正義難以實現。此外,在我國整個法律環境不完善的情況下,必然難以對許多方面做出科學合理的界定,甚至在公法領域,也會出現法律條文的缺失或模糊。因此,在法律沒有明文規定或規定不明確的情況下,應當牢記,只有在私法中才能按照法律的精神進行解釋,或者法理學等間接淵源可以彌補法律漏洞和價值漏洞,而在公法領域,只能按照法律的明文規定及其相應的程序來做,即法律沒有規定的事情不能幹預。只有樹立正確的觀念,才能對案件做出正確的判斷,選擇合理的解決方案,才能真正推動法治的建設和完善。

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