壹、證人、證言和證人資格的概念
(壹)證人和證人證言的概念。
我國民事訴訟法第七十條規定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有出庭作證的義務。不能正確表達意誌的人不能作證。”該條僅從正反兩個方面規定了證人的資格和條件，並未在立法上界定證人的含義。正因如此，再加上證人的概念為普通人所熟知，理論界並未對證人的概念進行深入研究，導致實踐中對證人的範圍理解不準確。作為證人制度的基本概念，有必要對其加以明確。筆者認為，證人是指當事人(包括第三人)以外的自然人，被要求就其所感知的案件事實向正在審理案件的司法機關作出陳述。之所以這樣定義，是因為只有自然人才有感知事實的生理器官，而法人和非法人單位沒有，所以證人僅限於自然人。2.案件當事人雖然對案件事實有所耳聞目睹，但他們的訴訟地位決定了他們不是證人。3.有些人雖然知道案件的相關情況，但是因為當事人或者法院沒有要求他們向司法機關陳述情況，所以不能稱為證人，只能稱為知情人。可見，知情人向證人的轉化必須滿足壹定的條件:即只有在當事人請求法院進行陳述或者法院決定通知其依職權就案件進行陳述的情況下，知情人才能轉化為證人。當然，這裏的語句不僅包括口語和書面語，還包括肢體語言和計算機語言。證人證言是指證人通過回憶的方式對其所感知的案件事實向法庭所作的陳述。這裏的陳述必須是對過程的直截了當的客觀描述，而且必須是其直接的生理誘導。不應該摻雜個人的觀點、猜測和評論，這是由證人的職能和作用決定的。在司法實踐中，證人證言有四種形式:書面證言、訊問筆錄、法庭筆錄和借助視聽資料所作的陳述。在司法實踐中，壹些人混淆了書面證人證言和當事人書面陳述的區別。當事人在庭外主張的事實和理由，在法庭上以書面形式提出的，是當事人的陳述，其性質不能因形式的改變而改變。上述關於證人和證人證言的概念，是基於我國民事訴訟中現有的證據分類，如果從全局來看，難免有失偏頗。由於法律文化、歷史傳統和訴訟模式的差異，英美法系國家的證人概念涵蓋範圍較廣，包括當事人、鑒定人以及我國上文提到的狹義證人。當然，證人證言應該包括當事人的陳述、鑒定結論以及我們國內所說的證人證言。有鑒於此，在註重程序法的英美法系國家看來，沒有證人的審判結果簡直不可思議。
證人資格是指誰可以和應該成為證人，誰不能成為證人。《民事訴訟法》第七十條規定，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有出庭作證的義務。”和我國壹樣，允許單位做證人的立法在世界上也是絕無僅有的。筆者認為，允許單位具有證人資格是不科學的。首先，在三大訴訟制度中，只有民事訴訟法規定的單位可以作為證人，這與其他兩類訴訟規定相矛盾。《刑事訴訟法》第四十八條規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。身體或精神有缺陷或年幼，不能明辨是非，不能正確表達的人，不能做見證人。”第四十九條規定:“法院、檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。”從這兩條的聯系來看，我國刑事訴訟中的證人僅限於自然人。我國行政訴訟法沒有限制證人資格。三大訴訟法對證人資格相互矛盾的規定，破壞了中國法制的統壹。其次，什麽是“單位”沒有統壹的法律解釋，導致“單位”壹詞的外延和內涵沒有確切的範疇，在法律上甚至不能作為標準概念。第三，在司法實踐中，“單位證人”也很少見。至於“單位證人”出具的與案件有關的封存文書，由於是證明相關事實的有內容的書面材料，具有書證特征，應當納入書證。最後，也是最重要的，單位不具備證人條件。單位是無形的權利主體，不具有感知、記憶和表達案件事實的心理過程。只有自然人才能憑借生理感覺器官感知案件事實，所以證人具有自然屬性。單位的行為只能通過自然人的活動來實現，自然人的“感知”和“陳述”是由自然人進行的，直接感知事實的自然人可以承擔作證義務，單位不作為作證主體。因此，筆者建議我國民事訴訟法中的“證人”應限定為自然人。
由於對民事訴訟法第70條“不能正確表示意思的人不能作證”的規定理解不同，造成了司法實踐中的混亂。為了澄清混亂，最高法院《關於民事訴訟證據的若幹規定》(以下簡稱《關於證據的規定》)第五十三條作出了如下司法解釋:“不能正確表示自己意誌的人，不能作為證人。無民事行為能力人或者限制行為能力人，其所要證明的事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的，可以作為證人。”該解釋將民事訴訟法中的原則規範具體化，糾正了無民事行為能力人或限制民事行為能力人不具備證人資格的認知偏差。但是我覺得這個解釋太寬泛了。年齡較小的孩子感知、判斷和語言表達能力較弱，思維方式的特點是形象思維，很難指望他們準確表達感知到的東西。此外，這些孩子很少獨立參加活動，大部分由監護人監管。他們經歷的事實必須同時被監護人感知，這樣的孩子就沒有必要作證了。因此，筆者認為可以借鑒香港特別行政區的做法。香港《訴訟證據規定》第三條規定“7歲以下兒童無作證資格”。中國心理學家和兒童專家根據我國兒童的智力發展水平，綜合考慮各種因素，合理規定壹個年齡門檻。低於這壹門檻的兒童不得成為證人。根據壹個人的心理健康狀況來判斷他是否有資格作為證人是不公平的，把這樣壹個涉及心理和生理的專業性很強的問題留給法官來解決也不會說服當事人。因此，應當移植《刑事訴訟法》中的以下規定:最高法院《關於審理刑事案件程序的具體規定》第四十二條“對於證人能否明辨是非、正確表達意見，必要時可以進行檢查或者鑒定。”我認為，應該從立法上明確，壹個人的精神健康是否符合作證條件的專業問題，應該交由專家進行鑒定，以確定證人的資格。此外，壹旦審理案件的鑒定人、翻譯人員、法官、書記員需要擔任證人，根據證人的不可替代性，只能是證人，不能擔任其他訴訟角色。
二、證人拒不出庭的負面影響、原因及對策。
(A)證人拒絕出庭的負面影響
《民事訴訟法》第七十條規定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有出庭作證的義務。證人出庭確有困難的，經法庭許可，可以提交書面證言。”從這壹規定可以看出，證人應當采取出庭作證的原則，提交書面證人證言除外。然而，在司法實踐中，證人拒絕出庭作證已經成為壹種普遍現象。即使壹些證人向法庭提交了書面證言，也經常受到質疑，所以很多沒有經過有效檢驗的證言都沒有被采納，這使得本已稀缺的證據資源更加稀缺，影響了當事人合法訴訟請求的實現。此外，證人只提交書面證言不出庭的方式，很難真正實現當庭質證，難以最大限度地發現真相、揭露虛假，容易產生偽證。此外，對偽證的懲罰力度較弱，無法得到有效遏制，加劇了人們對證人證言的信任危機。因此，證人證言的證據力弱或極弱，成為法官在判案時所持有的普遍觀念。那麽就影響了證人證言這種證據的整體證據功能。證人不出庭作證也與我們目前正在推行的辯訴交易審判模式改革相違背。辯訴交易審判模式的本質在於其對抗性，要求在訴訟中始終貫徹直接性、言論性和辯論性原則，證人不出庭則違背了這些原則。證人拒絕出庭增加了法官查明案件事實的難度，增加了訴訟成本，影響了訴訟效率和實體司法公正，最終損害了法律的尊嚴和司法機關的權威。
(二)證人拒絕出庭的理由
1，立法矛盾。民事訴訟法第70條不僅規定了證人出庭作證的原則，還規定了證人可以不出庭，非常原則。鑒於上述規定的不利影響，最高法院對證人確實不能出庭的情形作了列舉性的司法解釋:在下列情形下，證人可以不出庭”(1)...(五)其他不能出庭的特殊情況。前款所列情形，經法庭許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料，或者借助雙向視聽傳輸技術作證。”筆者認為，既然上述解釋是為了遏制證人不出庭現象的例外，那麽就應該盡可能詳細地列舉出來，不要附加兜底條款，這就等於沒有例外。壹旦出現出庭障礙，選擇易避難的性質必然導致當事人找出各種理由將證人不出庭歸結為第五種情形，允許其不出庭的決定權在法官手中。這種賦予法官更多自由裁量權以確保公正的意圖，會導致權利的濫用，最終導致證人出庭率的大打折扣。
2.理解上的偏差。《證據規定》將采用雙向視聽傳輸技術方式作證視為證人不出庭。筆者認為不妥。利用雙向視聽傳輸技術作證，顯然是指在庭審中，證人不到法庭現場，而是借助現代通訊工具(包括網絡、電話等手段)向法庭陳述案情，接受當事人和法官的提問。這種作證方式實現了直接出庭作證的目的和功能，具備了出庭作證的所有必備要件。因此，筆者認為，這種情況應視為證人已經出庭。不要狹隘地把證人出庭理解為必須到庭審現場，而應該從抽象和擴展的實體意義上理解“法庭”。
3.缺少懲罰。民事訴訟法規定證人出庭作證是法定義務，但沒有規定違反法定義務的法律責任，使證人出庭作證成為壹種可回避的義務。而國外的法律大多規定了證人無正當理由拒不出庭的法律責任，不僅包括罰款拘留，還包括妨害司法罪的處罰。美國聯邦法院可以判定拒絕作證的人藐視法庭。我國沒有這種責任制，證人拒絕履行出庭作證義務是必然的。
4.證人的權利被忽視了。證人出庭作證是法定義務，但不涉及證人的權利。證人權利義務失衡是證人出庭率低的另壹個重要原因。我國民事訴訟法忽略了證人的以下權利:(1)拒絕作證權，是指有作證義務的證人被法院要求提供證言時的公法辯護權。絕大多數外國法律對此都有詳細規定。拒絕作證權的規定可能會導致少數情況下的不公正，但它可以維護更重要的社會關系，不僅可以減少證人拒絕作證和偽證的發生，還可以確保家庭倫理的穩定，增強對特殊職業的信任。當然可以放棄權利，有權拒絕作證的證人可以放棄這個權利，出庭作證。(2)獲得經濟補償的權利。證人出庭作證，必然需要時間，甚至支付必要的費用。證人的這些損失不是為了自己，而是為了當事人，最終是為了國家的訴訟利益，應該得到補償。雖然最高法院的《訴訟費收取辦法》和《關於證據的規定》都規定了可以補償證人的損失，但在實踐中，由於操作麻煩、數額界定不清，壹般都沒有執行，使得出庭作證的證人所遭受的損失無法得到補償，以至於證人不願意出庭作證。(3)有限的作證權。由於我國長期以來存在的重實體、輕程序、重公正、輕效率的訴訟價值觀，決定了再審制度和無限證明、反復查證的必然性。同壹證人多次出庭，證人的合法權益難以得到保障，使證人感到厭煩，也降低了證人出庭作證的積極性。(4)證人的人身保護權。壹些證人及其親屬作證後會受到當事人的報復和威脅，而且法律保障措施非常原則性，司法機關也沒有相應的機制保障證人的安全，使得證人沒有安全感，不敢出庭作證。
(3)證人拒絕出庭的對策。
首先，要對證人出庭作證進行實質性的了解，應當包括雙向傳輸技術的使用。可以規定以這種方式作證的證人終端安排在就近的法院，當地法院協助識別證人身份。其次，細化了證人不能出庭作證的列舉性例外，刪除了兜底條款，避免了當事人借用法律的選擇性矛盾，規避了出庭作證的法律義務。第三，增加對證人拒絕出庭的處罰規定，建立罰款、傳喚、拘留乃至刑事責任的法律責任制度。第四，完善證人權利保護的規定，既要規定證人拒絕作證的權利，具體界定有權拒絕作證的證人範圍，又要規定出庭證人的經濟補償制度，明確補償項目、標準和支付方式，細化對證人及其親屬的保護措施，建立證人及其親屬受到威脅或報復時的快速反應保護機制。第五，完善庭前證據交換制度，證人可以先作證，在庭前證據交換中，其證言被對方認可的證人不必再次出庭。第六，建立證據引導制度。由於當事人素質較低，律師在我國民事訴訟中並不常見，所以增設法官引導證據制度，告知當事人無需出示證人證明自己自認的內容或其他無爭議的證據，以減少證人不必要的出庭。最後，限制證人出庭次數，每個審級最多可以出庭壹次，既保護了證人的合法權益，又調動了當事人充分準備出庭質證的積極性。
第三，證人證言的質證規則
(1)我國民事訴訟法中現有的證人證言質證規則。
各國立法和司法實踐表明，證據質證制度的水平和效果在很大程度上取決於科學有效的程序設置。我國民事訴訟法第六十六條規定“證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。”《證據條例》第六十條規定“經法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱或者不當引導證人的言語和方法。”從上述規定可以看出，我國民事訴訟法僅對證人證言的質證作了原則性規定，也認為詢問證人是法院賦予的權利，只能由當事人獲得，體現了質證過程中的權威主義立法思想。與其他證據相比，證人證言在形式上具有多變性和主觀性，容易受到感知和記憶等生理方面的影響，也容易受到證人的性格、知識、與當事人和案件的利害關系等因素的影響。鑒定證人證言的真實性已經成為證人證言質證過程中的核心任務，應當主要由當事人來完成，而當事人驗證證人證言真實性的基本方式是詢問證人。但現行法律規定，詢問證人是法院賦予當事人的壹項權利，而不是當事人的壹項天然權利。在提問規則的設定上，難免沒有規定具體的提問程序。既然詢問證人是對證人證言進行質證的壹種基本方式，是當事人的壹項天然權利，那麽就應該在民事訴訟法中規定具體的詢問程序規則，以保證當事人這種訴訟權利的實現。
(2)關於證人證言質證規則的立法建議。
英美法系的民事訴訟立法中規定了對證人的質證，屬於對抗制。只有通過對證人的質證，才能將隱藏在證言中的矛盾揭示和揭露出來，從而辨別證言的真偽，找到客觀真實。在美國，由於法庭提問最精彩的階段體現在對證人的質證過程中，並且在發現真相方面表現出極其有效的作用，被譽為為查明案件真相而創造的最大的法律運作機制。英美法系對證人的訊問程序如下:證人由主方詢問，對方由反方詢問；再問；再問。禁止在復盤中擴大詢問範圍。主詢問中禁止誘導性提問，反詢問中允許誘導性提問。誘導詢問是指詢問者借助於問題的語氣、語調的抑揚頓挫或某種動作的暗示，對提問者進行啟發和揭示，從而導致符合提問者願望的詢問。英美法學者泰勒認為，讓證人接受邀請他出庭作證的對方的反問題拷問，以發現證人的感覺能力、觀察能力、註意力、記憶力和說真話的傾向，是正當程序中必不可少的步驟。英美法系規定的允許在質證中使用誘導方法的規則，對我國禁止在不區分當事人訴訟地位的情況下使用不適當的言語和方法引導證人具有重要的參考價值。由於我國沒有證人質證的規則，在司法實踐中，法官通常會讓證人的陳述充分了解案情，然後在法官的申請和允許下，當事人才可以詢問證人。其中，法官對證言質證的權限過重，是法官不能始終處於超然中立地位的重要原因。筆者認為，我國民事訴訟法應當確立法官指導下的證人質證規則。此外，在審前證據交換程序中，應當規定證人提供者應當說明證人證言的內容和證人姓名，以便對方當事人做好充分準備，避免因當庭臨時突然出擊而造成的倉促，影響質證質量。為了保證在審判前能夠提供證人，可以規定不履行這壹義務的法律後果，比如不質證證言或者禁止采信。對庭審中證人證言的質證規則做出明確具體的規定。首先規定了詢問證人的程序。首先是提供證人的壹方提問，然後是對方提問，然後又是壹輪的提問和反提問。最後，法官補充詢問。其次，規定了主詢問中禁止使用歸納法，所以在反詢問中可以使用歸納法。第三，允許對方當事人出示證人品格或與案件、當事人關系的證據，以動搖證人證言的證明力。第四，確立法官在證人證言質證中的主導地位，法官應當有權制止無關的提問、重復提問和對證人人格的惡意攻擊，應當有權在雙方陷入壹些對案件處理沒有根本影響的瑣碎問題時及時引導雙方，使詢問緊緊圍繞重要情節展開，使有爭議的事實和細微的差異得以揭示。六是禁止證人在出庭作證過程中查閱書面和視聽資料，詳細規定必須依靠書面和視聽資料作證。比如需要依靠賬冊、文件、圖表、數據、視聽資料等來說明問題的，可以使用。
四、證人證言的認證規則
認證是指法官在訴訟過程中，特別是在審判過程中，在當事人舉證、質證和法庭辯論過程中，對與待證事實有關的證據進行審查、鑒定，以確認其證據的力度的訴訟行為和職能活動。證人證言作為證據的目的只有經過鑒定並被采信才能實現。在證人證言的證明、質證、認證三個環節中，認證是最重要的壹環。完善的證人證言認證規則可以節省認證時間，避免法官的主觀隨意性，提高當事人對證明後果的可預見性，規範舉證行為，提高審判效率，實現司法公正。
我國民事訴訟法只在原則上規定了認證。雖然《證據規定》對證人證言的認證作出了壹些具體規定，但仍不完善。總的來說，我國民事訴訟中證人證言的認證以法官自由裁量為主，法律規定為輔。認為在鑒定中應註意法官的自由心證。如果規定了過多的認證規則，就會縮小自由心證的空間，難以發現案件的客觀真實。然而這種美好的願望卻導致了不好的後果。目前，由於我國證據來源的多樣性和法官職業素質的參差不齊，以及缺乏必要的認證規則，司法實踐中普遍存在對最難認定的壹種證據進行裁判的情況。再加上缺乏令人信服的認證理由，讓當事人對司法公正產生了懷疑。在認證規則方面，英美法系有很大不同。英美法系雖然以判例為主，但成人文化的認證規則相當發達。證人證言比除當事人陳述以外的其他五種證據更難判斷真假。其他五種證據可以通過儀器、科學規律等令人信服的手段加以驗證，而證人證言來自主觀世界，在壹定程度上難以被客觀手段所察覺。因此，有必要規定完備的認證規則來制衡法官的“自由心證”，確保法官做出理性選擇。筆者認為，我國應當對證人證言補充以下認證規則:
(1)傳聞證據的排除規則。
傳聞證據是指在審判或者詢問過程中，由作證的證人以外的人，有意或者無意地表示或者作出的口頭或者書面的意思表示或者具有壹定意思的非言語行為，作為證明其中所包含的事實是否真實的證據而提出的。應當排除傳聞證據，這應當是證人證言中的壹項重要認證規則，英美法系國家的立法無壹例外都有規定。傳聞證據不能采信的原因有三:壹是因為言詞證據經過了轉述，內容很可能被歪曲，可靠性得不到保證；二是原陳述人未保證當庭如實陳述；第三，控辯雙方不能交叉質證。但是，我國民事訴訟法並沒有排除傳聞證據。筆者認為，應當借鑒英美法系國家的做法，確立傳聞證據排除規則作為證人證言的認證規則。
(2)意見證據的排除規則。
證人的作用是向法庭陳述案件事實，不對案件發表意見，而是對案件事實做出判斷，形成自己的意見，這是法官的職權範圍。如果允許證人對案件發表意見，不僅會侵犯法官的職權，還會對法官的獨立判斷產生不適當的影響。因此，《證據條例》第五十七條規定，“證人作證時，不得使用推測性、推斷性、批判性的語言。”被視為質證規則，但沒有規定證人壹旦給出意見證言，該證言就應被排除的認證規則。筆者認為應當將意見證據排除規則確立為認證規則。是否屬於意見證言，在立法上也應加以區分:那些意見與經驗事實無關的，如案發時不在場，事後只是路過現場的證人所作的各種推測，都應視為意見證據。那些觀點和經歷混雜的人，甚至那些經歷中常常包含自己觀點和猜想的人，都不是觀點見證。
(3)非法證人證言的排除規則。
證人應當獨立作證，避免證人之間相互影響。因此，《證據條例》第五十七條規定“詢問證人時，其他證人不得在場。”這是壹個質證規則。實踐中，有的當事人提交幾個證人簽名的“聯合證言”，違背了個別證言的原則，應當排除。由於沒有相應的認證規則，實踐中有不同的做法。筆者認為，應當確立非法證據排除規則。此外，以賄賂、威脅等非法手段取得的證言，無論其真實性、關聯性和對案件審理的意義如何，均不應采納。否則就意味著對非法手段的肯定，而這種非法手段對社會秩序的損害，要遠大於在訴訟中查明案件事實所獲得的利益。所以這種非法手段獲得的證言也應該排除。
(4)比較證人證言與其他證據證明力的規則。
雖然《證據規定》規定了壹些比較證人證言與其他證據證明力的規則。比如第七十七條規定“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，壹般比其他書證、視聽資料、證人證言更具有證明力。”但對於壹般書證、視聽資料、證人證言的證明力的比較，沒有規定。真正的書證視聽資料是在案件事實過程中形成的，是客觀存在的，而證言是在案件事實過程之後形成的，容易受到諸多因素的影響。兩者相比，壹般書證、視聽資料的證明力通常大於證人證言。此外，沒有將證人證詞與當事方陳述進行比較的規則。由於當事人與案件有直接利害關系，其陳述往往會趨利避害，甚至作虛假陳述，其證明力應低於證人證言。壹方當事人的陳述，除非得到另壹方當事人的認可，否則證明力最低。在證據的意義上，當事人的陳述只是作為其他證據的合理串聯和說明。對於與案件當事人之壹有利害關系的潛在共同訴訟人來說，他在本案中的證詞可能在另壹個案件中被用來對自己不利。因為他有可能成為案件的當事人，作證時也會趨利避害，所以這種證言的證明力小於其他證人。筆者認為，為了完善證人證言的認證制度，應當建立上述證明力比較規則。
動詞 （verb的縮寫）防止和懲罰偽證
民事審判方式改革要求強化當事人的舉證責任，但當事人證據的隨機性和證人證言的多變性、主觀性導致部分證人無視法律，出具偽證。偽證罪的存在嚴重幹擾了法院的正常審判工作，增加了法院調查核實的工作量，浪費了大量的人力、物力和財力，影響了辦案效率的提高，甚至導致誤判，損害了法律的尊嚴。為了保證辦案質量，維護司法公正，必須采取積極有效的措施加以預防和遏制。