合法性包含在證據的三個特征中，即在訴訟過程中，要想采納證據，就必須證明證據的來源和合法性。那麽實踐中如何認定民事證據的合法性呢？365律師整理了相關資料，下面為您講解。
1995年3月，最高人民法院以法復[1995]2號文件回復河北省高級人民法院稱:“證據的取得首先必須合法，只有通過合法途徑取得的證據，才能作為定案的根據。未經對方同意對對話進行錄音是違法的。通過這種手段獲得的錄音材料不能作為證據使用。”(以下簡稱“95回復”)1995最高法院尚未統壹司法解釋範式。根據當時的情況，該批復具有司法解釋的效力，並在實踐中產生了廣泛的影響。[1]由於該司法解釋具有極其重要的宣示意義，表明民事訴訟必須堅持證據合法性原則，以司法解釋的形式確立了民事訴訟非法證據排除規則(雖然不全面)。其意義遠遠不止於未經許可的錄音資料案件，而是涉及整個民事訴訟證據領域。最高法院近日發布的《關於民事訴訟證據的規定》第七十條第壹款第(三)項規定，“有其他證據佐證的，以合法手段取得的視聽資料，或者與視聽資料相印證的不容置疑的復制件”，應當予以確認。由於“合法手段”在“證據規定”中沒有進壹步的界定，因此“95批復”成為審判實踐中適用“證據規定”、審查視聽資料是否以“合法手段”取得的重要依據，是不言而喻的。因此，深入梳理“95批復”所蘊含的法理，研究其確立的證據排除規則的積極或消極的理論和實踐意義以及如何完善，尤其是結合民事實體法的特點和要求，深入開展證據合法性的基礎研究，不僅對於在實踐中正確理解和適用《證據規定》，而且對於進壹步完善證據立法，都具有重大而緊迫的意義。
壹、證據合法性的內涵
證據是否具有合法性以及如何解釋證據壹直是民事訴訟法領域的熱點問題之壹。壹方面，壹些學者堅持認為合法性不是證據的本質屬性，沒有合法性證據也能起到證明作用。並且認為:如果我們認為訴訟證據必須具有合法性，那實際上就是承認了訴訟證據認定中的主觀性；如果將合法性視為訴訟證據本身的特征之壹，那麽未經司法人員依照法定程序收集、未經為查明案件真相而審查認定的事實材料就不是證據，從而否定了證據是客觀事實這壹本質特征。另壹方面，由於“正當性”的內涵難以準確界定，正當性問題本身就充滿了倫理色彩，包裹在法哲學思考和價值判斷之中，並在很大程度上反映了壹個國家的法律文化和現實的訴訟政策選擇，因此它不僅在理論上，而且在司法實踐中也是令人困惑的。我國民事訴訟法只規定了原則上的合法性，沒有規定非法證據的具體情形和非法證據的排除規則，使得這個問題比較棘手。
和大多數學者壹樣，筆者也認為合法性應該是證據的基本屬性。證據的合法性、客觀性和關聯性並不矛盾，正是合法性體現了訴訟的階段性和程序法的獨立價值，也從機制上保證了案件的客觀公正，在此不再贅述。問題的關鍵在於如何在理論上解釋證據合法性原則。目前，理論上對證據合法性的內涵有多種概括。為了分析方便，作者試舉第二個例子:
傳統觀點認為，證據的合法性是指證據的收集、調查、保存必須符合民事訴訟法規定的程序，違反程序收集、提供的證據不能作為認定案件事實的根據；另壹方面是指某些事實必須具有法律規定的特定形式才能在民事訴訟中作為證據使用，即“證據的允許性”。這種表述被很多教科書和著作采用，具有壹定的權威性。
最近有壹種代表性的觀點認為，訴訟證據的合法性是指證據必須按照法律要求和法定程序取得的事實材料。合法性作為證據的屬性之壹，包括以下含義:1。證據不同於證據材料，證據材料可以不需要合法性，但證據(這裏是案件證據)必須具有合法性；2.證據法，即證據形式必須符合證據法律制度規定的壹般證據形式，也就是說屬於民事訴訟法規定的七種證據，稱為證據形式的壹般正當性；3.符合實體法，即符合實體法規範所要求的特殊表現形式，如公證證據、登記證據等；4.必須符合訴訟法即程序法的要求，包括:(1)訴訟法原則規定，收集證據必須符合法定程序，非法收集的證據不得作為定案的根據；(2)按照訴訟法的具體規定，如有證據必須進行質證。
以上兩種概括各有利弊。前者簡潔，但容易產生歧義。用簡單的概括來描述復雜的事物總是不可避免的，這對於概念規律本身來說是不可逾越的障礙。後者對證據合法性的涵義進行了全面分析，試圖通過在方法論上展示和固定合法性的外延來科學界定其內涵，但顯得過於冗長。但是，我想問的問題不在這裏。筆者認為這些概括只是對證據合法性的字面解釋，思維路徑似乎過於狹窄。分歧充其量是對“合法”範圍的不同挖掘，所以都有其固有的缺陷。問題的根源在於合法性本身的“他”字必須得到恰當的解釋。
近年來，民事實體法在研究民事行為的分類時，基本達成了* * *認識，即傳統的違法行為與法律行為之間存在較大的灰色地帶。有時候，當事人的行為不符合或者不完全符合法律規定，或者在法律上沒有正當的依據，但並不違反法律規定。這種行為被稱為“民事適用行為”，其效力在實體法中得到承認。比如民法上的自助就是這種情況。在壹些緊急情況下，被侵權人尋求公共救助是困難的或者為時已晚，但有條件地實施某種限制他人權利的行為，很難稱之為侵權。理由是民法是權利法，實行的是當事人意思自治。只要法律沒有作出強制性或禁止性的規定，就認為當事人有權確認其行為的內容和行為。當事人這樣做，就被認為符合法律的本意。民事實體法和民事訴訟法在很多情況下是不能完全割裂開來的。正如前述對證據合法性的概括，學者們在闡述其法理依據時，無壹例外地將符合民事實體法的規定作為證據合法性的重要方面。既然證據的合法性包括符合實體法，那麽在判斷證據是否合法、是否應當排除時，當然要考慮民事實體法所遵循的立法指導思想和法律體現的基本原則。雖然，按照壹般的學術觀點，訴訟法屬於公法範疇，首先體現的是國家意誌，這與作為私法的民法不同，但我們應該看到，民事訴訟的這種公法與刑法、刑事訴訟法相比，還是有其自身的特點，在很大程度上尊重了當事人的意誌，尤其是在變革中的當代中國民事訴訟模式下， 訴訟權威逐漸淡化，而訴訟主義有加強的趨勢，訴訟在很多方面受當事人意誌的引導。 同時，民事訴訟法本身也很大程度上依賴於民事實體法的規定，比如民事行為能力和民事行為能力的內在關系，所以兩者之間實際上是有橋梁的。因此，在研究證據合法性的內涵時，必須考慮民事實體法的規定。實體法中的“適當行為”必須在民事訴訟法中得到應有的地位。當事人的訴訟行為不僅包括合法行為和非法行為，還包括“訴訟適當行為”，證據應分為合法證據、非法證據和“適當證據”。否則，當銀行與儲戶發生糾紛時，為什麽要以銀行營業廳(包括壹些超市甚至壹些裝有錄像設備的機構)的錄像作為證據？儲戶沒有隱私權嗎？哪條法律規定銀行有權在未經儲戶同意的情況下對其進行錄像？當我們在程序法上確立了這樣壹個標準，即壹個行為不僅僅是因為找不到法律依據，而是直接與規定的強制性或者禁止性規定相沖突，就可以認定為違法行為，由此產生的證據稱為非法證據，這樣在判斷非法證據的時候就不會有失偏頗，大量的合法證據也不會被歸為非法證據，從而最大限度地調動當事人參與訴訟的積極性，最大限度地挖掘案件。正是在這個意義上，筆者認為將民事訴訟證據的正當性稱為“法律上的適當性”可能更為恰當。
第二，證據合法性的“法”
在分析了正當性的內涵之後，需要進壹步論證的問題是:證據應當與什麽樣的法律相結合，也就是說，這裏的“法律”指的是什麽，包括哪些具有法律效力的規範性文件。這是從合法證據中判斷非法證據的前提。有學者對此進行了探討。比如前面提到的合法性的第二種解釋指出，證據的合法性包括三個要件:符合民事證據法、民事實體法和民事訴訟法。但是，筆者認為，這些討論壹般都有進壹步探討的必要。
由於立法主體的多層次地位、立法權限的大小和可調控事項的輕重，法律具有不同的層次。壹般認為，法律文件(也是廣義的法律)包括法律、法規和司法解釋，其效力層級順序為憲法、基本法、其他法律、行政法規、司法解釋和地方性法規。那麽，搜集證據違法已經觸犯了什麽法律？妳是指上面提到的所有法律文件嗎？合法性是否僅指符合法律，不包括行政法規和司法解釋？在司法實踐中已經成為壹個有爭議的話題。有學者認為，“違法”主要是指違反憲法、基本法等法律，而違反其他法律文件則是“證據瑕疵”。這種觀點雖然新穎獨特，但其缺陷也是顯而易見的，因為壹方面沒有指出做出這種區分的依據，難以回答為什麽違反行政法規、司法解釋和地方性法規就不是非法證據；另壹方面，沒有關於“瑕疵證據”與非法證據在法律效力上的異同的表述。在實踐中應該區別對待還是壹視同仁？有缺陷的證據可以用某種方式糾正嗎？
為了進壹步說明這個問題，有必要借鑒實體法中對民事行為效力的判斷，因為證據的合法性在很大程度上也源於某壹訴訟行為的法律效果。在民商事審判領域，行為效力的認定壹直是壹個非常復雜的問題。新頒布的1999《合同法》規定“違反法律、行政法規”的合同無效，將合同的無效限定為違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院頒布的行政法規，似乎解決了長期困擾民商事審判的合同效力問題。但問題的實際解決遠沒有法律規定的那麽簡單明了。司法實踐中，壹方面，違反法律、行政法規的合同不壹定無效。比如，商業銀行貸款違反了《商業銀行法》關於貸款比例的規定，最高法院將其解釋為“金融監管和內部監管”，以防範金融風險，不導致合同無效。另壹方面，不違反法律、行政法規，但違反部門規章或司法解釋的合同也是無效的。如果最高法院認為金融活動違反了中國人民銀行的壹些管理規定，應當認定為無效。另壹方面，在民事訴訟領域，則呈現出不同的圖景:證據是否合法的判斷，不是現有法律條文的模糊，而是違反哪壹級法律文書的訴訟行為無效，民事訴訟法根本沒有規定。或許是因為立法的歷史局限性，存在遺憾，又或許是立法者故意將這個問題委托給法官，由法官根據審判實踐中的情況來決定。但無論如何，立法的疏漏和理論上的模糊導致了實踐中的混亂，使得非法證據的認定沒有明確的法律邊界，但卻是不爭的事實。筆者認為，有兩個問題需要明確:壹是非法證據所違反的“法律”，壹般應指壹切具有法律效力的文件。憲法、基本法和其他法律不言而喻，而關鍵是是否包括違反地方性法規和司法解釋。筆者認為，由於地方人大在憲法、基本法律和其他法律授權的範圍內行使“立法裁量權”，地方性法規具有地方約束力；司法解釋具有法律效力，實際上法律是在解釋的同時發展的。因此，只要不與憲法、基本法律和其他法律相沖突，相關規定或解釋也應成為判斷證據是否合法的考慮因素。當然，這不能壹概而論，具體處理要看對法規和解釋的含義和性質的綜合判斷。二是認定為非法證據的事實材料是否絕對無效，在民事訴訟中是否具有壹定的可采性，我們要根據具體情況來判斷。這個筆者後面會講。
這裏特別需要指出的是，人民法院是否可以依據憲法或者憲法性文件直接認定某壹行為違法，由此產生的證據是否違法？這涉及到憲法的適用性。在本文討論的司法解釋中，最高法院認為“未經對方同意對對方的談話進行錄音是違法的”，但予言仍然不清楚違反了什麽法律。壹般認為，私自記錄他人談話違反了違憲法規定的言論自由，侵犯了公民的基本權利(包括隱私權)，並可能導致人人自危、處於焦慮狀態的局面。法院能否依據憲法原則直接判斷民事行為是否違法，在審判實踐中具有重要價值。憲法規定的基本權利的效力壹般被認為具有規範效力，但究竟是直接效力還是間接效力卻存在爭議。所謂直接效力，是指法院在審理民事案件時可以直接適用，使基本權利在民事案件中得以實現，而無需通過部門法；間接效力是指基本權利條款必須通過部門法的壹般條款或不確定條款來實現。比如違反基本權利條款，違反公序良俗就可以無效。關於憲法是否具有直接適用的效力，有不同的觀點和做法。德國法院認為可以直接適用。德國聯邦勞工法院在審理“單壹條款”時認為，“這壹單壹條款無效，因為它違反了德國憲法的基本準則...憲法中壹些重要的基本人權，不僅是為了保護個人自由和反對國家，也是國家社會生活的法律和原則，對私法中的交易具有直接的規範性，私法中的法律行為不能違反這種法律秩序的基本結構”。而以王澤鑒先生為代表的臺灣省學者則認為間接效果說更為合適。原因有三:(1)憲法規定任何違反憲法的法律、命令無效，沒有明文規定任何違反憲法的法律行為無效。憲法規定的法律保留只適用於法律，不涉及私人事務；(2)基本權利的主要功能是防禦國家行為對人的侵犯，而不是調整私人個體之間的法律關系。比例原則的適用會使法律行為受到嚴格審查，不利於私法自治；(3)通過私法中壹般條款的適用，壹方面可以實現憲法基本權利的價值體系，另壹方面可以在法律制度和邏輯上保障私法自治，在完整的體系內解決私法問題，維護私法秩序的統壹。在我國民商事司法實踐中，違反憲法規定的往往被判決無效，其結果在彌補部門法空白時也產生了不可忽視的負面影響。無論普通法院是否有權力直接適用憲法規定，是否有違憲審查權，如何對憲法的適用進行司法控制，最高法院關於私錄的司法解釋本身就提出了質疑。即違反了什麽法律，私人錄音是否侵犯了憲法保護的言論自由，以及這壹憲法原則在民事訴訟證據法領域應該如何體現，這壹點很難理解。同時，這種做法也沖擊了民事訴訟法中證據合法性的邏輯體系。司法解釋認為當事人私錄證據無效，但壹些比私錄更嚴重的現象，如具有司法職能的法院取得的證據，對其效力沒有明確意見，顯然極不合理。原因也可能是憲法原則的適用沒有經過民事訴訟法的基本原則或具體規定，因此在解釋上具有很大的不確定性，在司法實踐中具有主觀性和隨意性，暴露出邏輯和制度上的壹些混亂。因此，在民事訴訟中直接適用憲法原則來判斷某壹訴訟行為的法律效力是審慎的。
第三，非法證據的排除
非法證據是證據合法性的邏輯結果(證據具有三性，所以不能稱為非法，有語義矛盾之嫌。但為了討論方便，這裏仍稱之為“非法證據”，兩者密不可分。同時，作者將“非法證據”和“非法證據”作為同義詞使用。在英美法系國家的證據法中，對證據的可采性都有規定，即證據必須是法律允許的，可以用來證明案件中要證明的事實。壹般來說，大陸法系沒有這樣的規定，證據是否采信，由法官根據自己內心的確信自由決定。[9]由於我國民事訴訟法尚未正式確立證據排除規則，而且壹般來說，民事訴訟中關於非法證據和證據排除的規定不如刑事訴訟法那樣嚴格和完備。因此，在充分考慮民事訴訟與刑事訴訟在邏輯起點和價值理念上的明顯差異的前提下，考慮和借鑒刑事訴訟法中的證據排除規則無疑具有重要意義。
從壹些國家的刑事訴訟立法和司法實踐來看，非法證據排除規則的規定和適用體現了三個特點:
首先，其效力因非法證據的類型而異。通過非法手段獲得的口供，由於外部暴力或精神強制給予犯罪嫌疑人，或者被偵查人員欺騙，實際上處於意誌不自由狀態，侵犯了其沈默權，違反了不得自證其罪的規則，嚴重侵犯了犯罪嫌疑人的基本人權。因此，無論是大陸法系還是英美法系都對這種自白持否定態度；對於物證的排除，不同國家由於法律文化傳統、對人權保護的重視程度和價值取向的不同，在理論和實踐上的態度也不盡相同。聯合國相關法律文件也將證據排除範圍限定為言詞證據，不包括通過非法搜查、扣押獲得的物證和書證。
二是非法物證的排除從法律理想主義向法律現實主義轉變，兼顧了保護犯罪嫌疑人人權與打擊犯罪、個案的公正與保護社會大多數人、證據的絕對合法性與司法資源的合理配置。20世紀80年代以後，美國聯邦法院對非法收集的物證逐漸轉向務實的態度。1984聯邦法院修改了非法證據排除規則，允許“必然發現”和“善意”兩種例外，縮小了證據排除規則的適用範圍。在英國，只要非法收集、扣押的物證與所要證明的事實有關，原則上不排除，自由裁量權委托給法官，法官認為追求程序正義和保護當事人的權利應該受到壹定的限制。在大陸法系國家，法國刑事訴訟法規定，司法人員應當嚴格按照法律規定的程序和方法收集證據。但在司法實踐中，除了通過刑訊逼供、欺騙等方法取得的證人外，非法收集的物證原則上被認為具有證據效力。德國對非法證據的處理采用平衡原則，即除重大犯罪外，應當禁止通過侵犯人的尊嚴和人身自由獲得的證據。日本對非法取得的物證的壹般立場是，只有存在“重大違法”的情況下，才能排除物證，從而最大限度地追求實質真實。
第三，我們應該逐步對非法證據的可采性采取壹種更加明智、寬容和務實的態度。早期，美國法院采用基於“毒樹之果”理論的排除原則，但本世紀中葉後，逐漸確立了“獨立來源”和“淡化”(或弱化因果關系)原則，使得這些證據可以作為“毒果”處理。在德國和日本，對此理論眾說紛紜，實踐中也沒有統壹的做法。
相對於刑事訴訟，民事訴訟在確立非法證據排除規則時是應該更嚴格還是在寬容務實的道路上走得更遠？筆者認為有必要分析民事訴訟和刑事訴訟中證據排除規則的邏輯起點和不同的價值追求。首先，在刑事訴訟中，非法證據的排除旨在保護基本人權，保護無辜者不被錯誤追究刑事責任，因為被追究刑事責任的人不僅意味著財產被沒收甚至傾家蕩產，更重要的是，他們往往意味著失去自由甚至生命。程序正義保證實體正義，非法證據由於不具備程序正當性，更容易使被告人受到冤屈，對此我們不可大意。在民事訴訟中，涉及到當事人的私人利益，當事人有較大的處分自由。相對而言，當事人的訴訟行為，包括證據的收集，都是任意的。其次，刑事訴訟過程是公權力的充分展示。國家偵察機關、公訴機關在收集、固定證據時，技術手段先進，依靠的是國家的特殊強制力。相比之下，承擔舉證責任又要承擔敗訴後果的民事案件當事人，在收集證據時往往處於無奈的兩難境地。其實只從字面意思就能看出“收藏”和“收藏”的本質區別。此外，在研究刑事訴訟中非法證據排除規則的訴訟價值時，有學者認為該規則不僅具有內在價值(因其自身的德性，又稱程序價值，如關於證據收集的程序性規定)，還具有外在價值(作為追求良好結果的手段，又稱事實價值，有助於案件的真實發現和維護秩序與安全)，還具有“經濟訴訟價值”，即確立非法證據排除規則。采取嚴格的證據排除規則，必然導致司法資源的嚴重浪費。因此，有必要針對不同類型案件中的不同種類的證據，按照壹定的標準建立相應的證據排除規則。筆者認為，在確立民事訴訟證據排除規則時，仍應考慮該規則的經濟價值，因為非法證據排除規則的嚴格性會增加司法資源的投入。同時，民事訴訟中的經濟價值不僅指司法資源，還包括當事人獲取證據的便利性和經濟性、可能性和現實性。與刑事訴訟相比，民事證據排除規則的經濟價值處於更加突出的地位，訴訟的經濟價值有時甚至是當事人提起或終止訴訟的內在動力。
通過以上分析，我們不難得出結論，在民事訴訟中確立證據排除規則時，對非法證據應當比刑事訴訟更加寬容，這既是民事訴訟的本質屬性，也是現實的客觀要求。由於物質文明和精神文明發展水平的制約，以及傳統法律文化和法治結構性問題的互動影響，我國的民事訴訟環境並不優於壹些發達國家，同時民事訴訟審判方式的改革也賦予了當事人更重的舉證責任。在這種情況下，最高法院司法解釋規定的證據排除規則比發達國家更嚴格，這確實違背了中國的具體國情。
四、私人錄音的證據效力
關於私錄證據的違法性，從理論界到實務界壹直存在不同的觀點。例如，有學者認為，雖然壹方當事人未經另壹方當事人同意而私自錄音錄像，但這種取證方式並不為法律所禁止，因此所取得的視聽資料不能視為通過非法手段取得，但在具有證明力時可以作為訴訟證據使用；此外，在壹些案件中，當事人除視聽資料外，沒有其他證據，案件無法處理，當事人的權利無法得到妥善保護。同時，對否認私錄證據合法性的傳統觀點進行仔細考量，其思維方式和標準的差異也是顯而易見的。有人認為“未經對方同意，壹方私自取得的視聽資料，顯然不能認定為合法取得的證據，不合法，不能作為訴訟證據使用”。也有人認為“人民法院應當排除壹方當事人在對方當事人不知情的情況下以欺騙手段取得的錄音資料”。前者要求錄音必須得到對方同意。其實誰也不願意故意給對方留下對自己不利的證據，所以要征得對方同意是不現實的。這種對當事人收集錄音證據非常苛刻的理論，只能導致非法證據的排除，實際上使錄音證據變得無用。後者只要求對方不表示異議，且僅限於以“欺騙”排除私錄，所以相對寬容。比如，明知對方電話被錄音，仍在電話中辱罵對方，散布謠言，或者承認自己欠債的事實，對方對其談話進行錄音。前者認為，未經說話人同意，是“非法的，不能作為訴訟證據”；後者認為，因為不能稱為“欺騙”，所以不能排除在法律證據之外。