已過本企業試用期的員工,無論是續簽或重新簽訂勞動合同、轉崗、換崗或升職,甚至因各種原因離職後再次入職,只要是同壹人、同壹企業,都不能再次約定試用期。在這壹點上,《勞動合同法》明顯不同於原有的法律規定。早年頒布的《勞動法》第21條原則規定,勞動合同中可以約定試用期。試用期最長不超過6個月。勞動部《關於實施〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》第1995條規定,試用期由用人單位與勞動者雙方協商同意,不超過六個月。壹般初次入職或再就業的員工都能同意。1996《勞動部關於實行勞動合同制若幹問題的通知》第四條規定,用人單位只能試用壹次工作崗位未發生變化的同壹勞動者。勞動部辦公廳(1991)《關於是否重新約定試用期的請示》規定,企業與勞動合同制工人續訂勞動合同時,勞動者變更工作的,應當重新約定試用期;不改變工種的,不再規定試用期。可見,根據原有法律,企業可以多次約定同壹員工的試用期。崗位發生變化的,用人單位與勞動者在簽訂或續簽新崗位勞動合同時,可以重新約定試用期。對於離職後重新入職的員工,如果崗位與原來不同,當然可以重新約定試用期,即使崗位相同,壹般也認可可以重新約定試用期重新入職,形成新的勞動關系。新的勞動合同法完全消除了這些可能性。
(2)形式上是本企業第壹次簽訂勞動合同,實質上是工齡被法律認定為連續的勞動者不能再次安排試用期。
這種情況常見於原國有企業的固定職工轉為勞動合同制並首次簽訂勞動合同;因合並、分立、出售、重組等原因新建企業時重新簽訂勞動合同的員工;勞動者非因自身原因被原用人單位安排到新的用人單位工作的;公司更名,改制,老員工入駐新企業。總之,無論企業的名稱、性質、資產如何變化,只要依法繼承原有員工,這些員工雖然名義上是第壹次與新企業建立勞動關系,但其實質是原有勞動關系的延續。無論新企業是否與員工簽訂或續簽勞動合同,都不能再次約定試用期。(3)退伍軍人等按政策安置的員工,不能再次安排試用期。
根據《退伍義務兵安置條例》第九條規定,“原在城鎮登記,服役前未參加工作的退伍義務兵,由國家統壹分配,按系統分配任務,各接收單位必須妥善安排”;1960勞動部關於退伍軍人參加工作後的工齡和試用期問題的批復指出“退伍軍人...退伍後由國家直接分配工作的,不需要試用期;退伍後回老家,被企業吸收參加工作的,根據我部2月5日1959發布的《關於勞動力招聘調配的若幹規定》的通知,壹般應為合同制工人,不需要試用期”;1987《國務院辦公廳中央軍委辦公廳關於誌願兵、義務兵退出現役到地方工作後工資待遇問題的通知》第三條規定:誌願兵轉業、義務兵退伍後,無論分配到哪個單位,從事什麽工作,都不按學徒、技術工人、見習對待。大多數地方政府都有類似的規定。
所以退伍軍人就業安置不能約定試用期。但退伍軍人就業安置政策是政府安置時專門針對有城鎮戶口的退伍軍人制定的,農村退伍軍人是適合的。
就業安置政策不適用於軍民兩用人才開發的規定。
現在在城鎮,經濟補償安置已經很普遍,就是退伍軍人領取壹定補貼後自己選擇工作,國家不再保證壹切。那麽,對於以自主創業形式進入勞動力市場並根據市場選擇與用人單位達成就業意向的退伍軍人,包括不享受就業安置的農村退伍軍人,應如何理解其試用期?從勞動部1960的回復來看,目前年後未到期的規定對他們不適用。
應當約定試用期。但是,那個回復中對“合同工”的理解已經明顯違反了現行法律(筆者無法查到這壹規定是否已經被宣布無效),但是無論按照新法優於舊法的原則還是上位法優於下位法的原則(勞動法和勞動合同法明顯高於1960和1987這兩個規定),我們同時, 從退伍軍人就業安置政策來看,既然退伍軍人享受了經濟補貼,國家就盡到了安置義務,應該把退伍軍人當作普通工人對待。 農村退伍軍人因不享受就業安置,不應享受緩刑豁免。然而,幾乎所有的法律法規在這方面都很模糊。從上面國務院的通知可以看出,享受經濟安置的退伍軍人並沒有明確排除享受緩刑豁免。實踐中,即使享受了經濟安置,當地政府有關部門仍會積極聯系退伍軍人就業。這些由政策安排的工作,特別是被安排到政府機關、公共企事業單位工作的退伍軍人,普遍享受試用期免除、初次合同期較長等優惠待遇。壹些地方政府對在接受國家財政撥款的單位就業的退役士兵明確做出了類似的規定。然而,大量進入開放勞動力市場的退伍軍人,尤其是農村退伍軍人,通常被當作普通工人對待。從明確的法律規定來看,因為它們畢竟不是“分配”的,所以並不違法。當然,以上討論只適用於退伍後第壹次就業,失業政策安置權利後重新就業的退伍軍人應該是普通勞動者,適用的勞動法有試用期的規定。
(4)不適用試用期的其他情形。
根據《勞動合同法》的規定,以完成壹定工作任務為期限的勞動合同、期限不滿3個月的勞動合同、非全日制用工不得約定試用期。這些都是原來的法律沒有的規定。
第壹,堅持“試壹次”。
而且員工的崗位跨度變化很大。只要他們已經符合成為正式員工的條件,用人單位就不能再設置試用期。
第二,通過崗位調整和考核,強化“正式”期內的“試用期”約束。
針對本案等情況需要調整員工工作崗位的,首先,用人單位應及時變更勞動合同;其次,根據新崗位的崗位要求和考核標準,可以對員工進行約束。員工考核不合格,可以轉崗或者培訓。勞動者再次不符合崗位要求時,用人單位可以解除勞動合同。即使不在試用期,也可以通過這種方式達到強化考核、靈活準入的目的。
中華人民共和國勞動合同法
第十九條勞動合同期限三個月以上不滿壹年的,試用期不得超過壹個月;勞動合同期限壹年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。同壹用人單位同壹勞動者只能約定壹個試用期。以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同中。勞動合同只約定試用期的,試用期不成立,此期限為勞動合同期限。