第壹，合並的法律啟動程序
在世界各地的許多市場中，企業會試圖收購競爭對手。這種方法首先應該被視為增強競爭優勢的壹種方式，因為經營者就是企業，其集中(或兼並)可以使企業降低成本，增加市場份額。但是，在市場的競爭減弱後，壹些合並可能會阻礙競爭。
同時，在市場競爭中，大多數兼並由於沒有嚴重損害競爭而構成競爭機制的壹部分。競爭法執法機構必須對此類兼並進行快速審查，尤其是在兼並完成之前。美國司法部和美國聯邦貿易委員會聯合發布的《1992橫向並購指南》指出，“良好的並購執法是我們自由企業制度的必備要素，有利於美國企業的競爭和美國消費者的福利。良好的執法必須防止反競爭合並，但要避免大量促進競爭和競爭中立的合並。”(註:孔祥俊:《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001版，第609頁。為此，在控制企業集中(或合並)方面，各國反壟斷法都規定壹定規模的集中(或合並)必須申報。這是法律啟動的程序。
在美國，關於合並申報程序的規定主要是1976的《哈特-斯科特-羅迪諾改進法》，這是對《克萊頓法》第七條的補充。這壹新增加的條款要求，涉及大型企業的合並必須在合並前向美國聯邦貿易委員會或法務部反壟斷部門申報。具體來說，收購方總資產或年凈銷售額1億美元以上，收購方總資產或年凈銷售額654.38+00萬美元以上；或者反過來說，收購方的總資產或年凈銷售額在10億美元以上，收購方的總資產或年凈銷售額在10億美元以上。但是，當被收購人是非制造商時，只有被收購人的總資產超過654.38+00萬美元。申請合並的壹般流程是，被合並方在達成合並協議後，必須立即填寫申報表，並向美國聯邦貿易委員會和司法部反壟斷司提交基本的合並文件。在兩個執法機構決定由誰來負責處理合並是否有反競爭後果後，被確定的機構開始了初步調查。壹般情況下，如果不熟悉所涉及的行業，他們會收集資料，調查當事人的代表以及這個行業的競爭對手和客戶。執法機構可以斷定不可能產生反競爭後果，並提前結束30天的等待期，從而允許雙方完成協議。
壹般來說，具有反競爭後果的合並至少要滿足兩個條件:壹是合並後市場在很大程度上集中；二是新企業近期無法進入市場有效競爭。第二個條件是非常必要的，因為如果新企業能夠相當容易地進入市場並降低價格，被兼並企業就不可能把價格提高到反競爭的水平。(註:聯邦貿易委員會，“促進競爭，保護消費者:反托拉斯法簡明英語指南”。美國聯邦貿易委員會互聯網網站上的信息。)
再比如，日本的合並申報程序有如下規定。根據商法典(1899第48號)的規定，合並分為兩種:壹種是整體吸收另壹家公司，繼承其全部資產和債務。另壹種是合並組建新公司，新公司獲得現有公司的全部資產和債務。由於第壹種方法中的稅收優惠，日本99%的合並都采用這種方法。(註:[日]川橋和夫:日本反壟斷法中的合並控制，載於王和易從寬:《競爭法與經濟發展》，社會科學文獻出版社，2003年，第47頁。根據《壟斷法》第15條和第16條的規定，在具體合並、業務收購和設立合資公司的情況下，應當事先申報。如果參與合並的壹方的總資產(包括母公司和子公司的總資產，如果企業是外國公司，則以其國內營業收入為限)達到6543.8+000億日元以上，另壹方的總資產達到6543.8+000億日元以上，則必須事先向公平交易委員會申報合並計劃。就企業收購而言，如果被收購企業的總資產(外國企業以其國內營業收入為限)達到6543，800億日元以上，收購方的總資產達到6543，800億日元以上，收購全部或重要業務部分必須事先向公平交易委員會申報。但是，公司與其子公司或分支機構的合並不需要申報。
再比如，歐盟競爭法中的合並申報程序就是另壹種模式。根據歐盟部長理事會關於控制企業合並的第4064/89號條例第4條，(1)阮的《歐盟競爭法》分析了該法規定的“相同含義”的標準和實例。合並應在簽署協議、宣布授予或取得控制權後1周內向委員會報告。該壹周期限應從上述事項中的第壹個事件發生之日起計算。(2)合並，包括第三條第(二)項規定的合並(1)或受* * *共同控制的各方，應向委員會報告。此外，獲得壹家或多家企業全部或部分控制權的個人或企業應向委員會報告。
根據歐盟合並條例1997修正案，具有相同含義的合並主要滿足以下條件:(1)全球所有企業的年銷售總額超過25億歐洲貨幣單位；(2)至少在三個成員國中的每壹個國家，所有企業的年銷售總額在6543.8+0億歐洲貨幣單位以上；(3)至少在三個成員國中的每壹個國家，包括第二種情況，至少有兩個所涉企業的年銷售總額在2 . 5億歐洲貨幣單位以上；(4)歐盟內至少有兩家企業年銷售額在6543.8+0億歐洲貨幣單位以上。此外還有壹個但書，即“除非各自在同壹成員國達到其在歐盟範圍內年銷售額的三分之二以上”。這說明，即使符合其他標準，如果不符合但書的要求，也不具有同樣的意義。
比較分析上述三種不同的法律程序，不難發現:
這三個法律程序在具體內容、術語和適用範圍方面存在壹些差異。但作為最基本的內容，它包括:擬申報的企業集中(或合並)及其範圍、申報義務人的基本要素、申報方式及應提交的資料和信息範圍。顯然，企業集中(或合並)法律啟動程序的核心規定是企業集中的形式是什麽，企業集中的規模有多大，才有可能承擔向反壟斷執法機構申報的義務。
壹般來說，判斷參與企業集中的各方是否應當事先提出申報，衡量的具體標準是否同時滿足以下兩個具體條件，即第壹，標準的“客體要件”是被規制的客體；第二，基於當事人及其交易規模的“規模要求”。(註:王為農:中國反壟斷立法的若幹基本問題，載王、易從寬:《競爭法與經濟發展》，社會科學文獻出版社，2003年，第140頁。)
“客體要件”取決於各國反壟斷法對“企業集中”的定義。如前所述，在美國，獲得有表決權的證券和資本成為事先申報的對象；日本的事先申報程序只適用於企業進行的合並、轉讓經營活動；歐盟競爭法強調所有達到相同含義的“企業集中”。
在中國商務部2004年2月26日發布的《反壟斷法(送審稿)》中，“客體要件”是規定最廣泛的。其中，第四章第二十七條規定:“經營者集中是指:(1)經營者合並；(二)經營者通過購買其他經營者的股份或者資產，取得對其他經營者的控制權；(3)經營者通過委托經營和聯營形成控制與被控制的關系；(四)經營者直接或者間接控制其他經營者的業務或者人員。”換句話說，就是經營者(或企業)以兼並、控股、合資等形式的組合。這壹概念的法律界定實際上借鑒了西方的成功經驗。但這壹規定幾乎涵蓋了市場競爭中企業集中(或合並)的各種情形，我國反壟斷法對集中(或合並)的法律控制過於嚴格。
因此，第二個要件“規模要件”的法律規定就更有必要了。
所謂“尺度要求”，是各個國家或地區為減輕集中當事人和監管部門的負擔，降低監管的運行成本，同時使其監管部門能夠更好地集中力量核查那些被認為涉嫌重大違法的“重點”案件——即把申報限定在具有壹定“尺度”的監管對象範圍內。(註:王、、易從寬合編。:競爭法與經濟發展，社會科學文獻出版社，2003年，第141頁。這裏的“規模要素”主要由“當事人的規範”和“交易的規模”兩部分構成。“各方規模”主要依據各方總資產和年銷售總額。比如美國以當事人的資產和年銷售總額為基準；日記賬以當事人的總資產為基準；歐盟只采用“年銷售總額”這壹基準，並設定了上述“* * *諧音”的標準。“交易規模”主要是根據各方將要實施的企業集中計劃中作為最終結果而批準的金額。這個只有美國采用的組成部分，基本上是和“當事人規模”的要求壹起規定的。詳見《克萊頓法案》第7A條。
那麽，如何設置我國合並申報法律程序的“尺度要素”，才更科學合理，更符合我國現有的市場經濟競爭格局？
《反壟斷法(送審稿)》第28條采用了美國的做法。具體規定:“經營者集中有下列情形之壹的，應當事先向商務部反壟斷機關提交申報:(1)參與集中的經營者在全球範圍內的資產總額或者銷售額超過30億元，在中國境內至少有壹個經營者的資產總額或者銷售額超過15億元，並購交易額超過5000萬元；(二)集中交易金額超過2億元人民幣；(三)參與集中壹方在中國的市場份額達到20%；(4)集中將導致參與集中的壹方在中國的市場份額達到25%。”
該條款的詳細規定是我國迄今為止第壹個量化程度最高的格式條款，大大縮小了合並案件的法律控制範圍。不管是否合理，就立法技術而言，應該算是壹種大膽的嘗試，有助於競爭法的實際操作，克服了原有法律過於簡單的弊端。同時，該條款也充分體現了競爭法律程序在規範競爭主體承擔合並申報義務方面的具體現實。
從反壟斷執法機構——商務部的角度來看，該條還規定“商務部反壟斷法授權機構應當根據經濟發展水平和市場情況對申報標準進行適當調整，並定期公布。在計算第1條規定的銷售額、資產額和市場份額時，與該經營者有控制和隸屬關系的經營者的銷售額、資產額和市場份額應當壹並計算。銷售量和市場份額的計算應當以商務部反壟斷機關調查獲得的信息或者其他公共機構記錄的信息為依據。”這壹適用於實際案件具體計算方法的明確規定，為競爭主體——經營者(或企業)提供了更加完善的制度保障，將有利於企業的自我評價和反壟斷執法機構的實際操作。
而將標準的具體計算交給反壟斷機關商務部，對反壟斷機關的業務水平提出了更嚴格的要求。如果反壟斷機構在專業和法律上不能勝任這壹責任，將為這部法律的實施留下巨大的問題。而且在“銷售額和市場份額的計算”問題上，強調“以商務部反壟斷主管機關調查獲得的信息或其他公共機構記錄的信息為準”，排除了其他市場主管機關(如工商行政管理部門)記錄的信息的合法性或適用空間，不利於制度資源的優化配置。
此外，草案沒有強調反壟斷法關於控制經營者集中的規定是否適用於小企業合並，這是沒有充分考慮中國特殊國情的突出癥結。正如有學者指出的，《反壟斷法》關於控制經營者集中的規定，不應該成為小企業接受合並的法律障礙。(註:王:中國入世後反壟斷法的誕生，載於王、易從寬:《競爭法與經濟發展》，社會科學文獻出版社，2003年，第180頁。因此，筆者建議《反壟斷法》應明確規定“某些小規模經營者之間的集中或合並無需向反壟斷主管機關報告”。
至於什麽是“小規模經營者”或“集中於某些小規模經營者”？應當由反壟斷主管部門進行解釋或者制定相應的標準。我們也可以參考財政部關於“小規模納稅人”的標準，做到法規銜接，保持操作的壹致性。
最後，必須指出的是，國外反壟斷法在規定合並前申報程序的同時，還設立了另壹項程序制度——合並後申報。比如德國的《反限制競爭法》實行大企業合並前預申報制度，其他大部分合並原則上實行合並後登記制度。根據該法第35條第2款，不屬於第36條第2款意義上的下屬企業、上壹個營業年度銷售額低於2，000萬德國馬克的企業與另壹家企業合並，或者至少五年來壹直在有關市場提供貨物或服務，上壹個日歷年度銷售額低於3，000萬德國馬克。(註:《各國反壟斷法匯編》編纂組:《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社，2001版，第182 ~ 1 83頁。)再比如，日本《壟斷禁止法》第10條第2款規定，就公司控股而言，雖然沒有事前申報的要求，但有事後通知的要求。如果壹個企業的單個總資產至少達到20億日元，其總資產至少達到654.38+00億日元，並且擁有另壹個總資產至少為654.38+00億日元的企業的654.38+00%、25%、50%甚至更多的股份，收購公司必須在收購後30天內通知公平交易委員會。在日本，如果並購後出現法律糾紛，公司會受到相當大的損害。壹般來說，參與合並的經營者在正式申報之前會與公平貿易委員會協商。這其實是壹個非正式的程序。
從理論上講，與合並後申報相比，合並前申報存在壹定的制度缺陷，但合並後申報的好處不可低估。特別是當企業瀕臨破產或其他危機時，並購可以作為壹種拯救手段，及時挽救壹些陷入困境的企業。特別是在我國現行破產法律制度尚不完善的情況下，關於合並後申報的規定仍然具有壹定的現實意義。但這壹程序制度在《反壟斷法(送審稿)》中並未得到體現，這是壹個缺憾。從某種意義上說，中國反壟斷法的制定既要借鑒西方反壟斷法的優點，又要結合國內市場競爭的現狀和法律制度的缺失，制定具有中國特色的反壟斷法。
二、合並的法律受理程序
競爭合並的批準是壹個典型的法律接受程序。
經濟非常活躍，任何市場都在不斷變化。因此，根據各國企業合並審批的法律制度和實踐經驗，即使是壹些產生或加強市場支配地位的合並，也不應該被絕對禁止。任何事物都有兩重性，任何合並也有正反兩方面的因素。在這種情況下，反壟斷機構應該比較和衡量合並的利弊。如果其積極方面大於消極方面，則應批準合並，以保護被合並企業的合法權益。
為了做出更加科學的判斷，審批程序是必不可少的環節，其運行直接關系到免責制度的建立和效力。縱觀我國《反壟斷法(送審稿)》，在企業審批的法律程序方面，至少有兩個問題需要進壹步完善。第壹，關於“等待期”的規定；二是關於“公共利益”的規定。
第壹，法律規定的“等待期”。
所謂“等待期”，是指企業集中各方自其事先申報被受理之日起，原則上不得實施其集中計劃的期間。這壹時期在日本被稱為“禁止合並期”，在美國的FTC規則中被稱為“等待期的期限”，在歐盟競爭法的企業集中規則中被稱為“集中的中止”。這裏所說的“不實施”，不僅指不允許企業集中各方進行與集中相關的法定登記活動，還指禁止其進行任何能夠使相應的營業機構整合的具體行為。(註:【日】其實是謙虛二:獨占禁止法(新版)，有格非1992版，第128頁。)