壹、“未公開信息”的認定根據刑法對利用未公開信息罪的描述,具備條件的人“利用利用職務上的便利獲取的內幕信息以外的未公開信息”從事非法交易活動,情節嚴重的,構成該罪。本條采取排除方式,合格主體利用職務便利獲得的除內幕信息以外的所有信息,均納入本罪未公開信息範圍。概念外延無限,但概念內涵空白,給司法實踐中如何判斷該罪是否應受未公開信息規制帶來困難。從立法目的以及該條款與其他條款的協調性出發,“其他未公開信息”應從以下幾個方面進行認定:壹是應當與內幕信息具有相同的市場價值。既然法律的定義中引用了“內幕信息”的概念,說明此類信息對金融市場的重要性不亞於內幕信息,而使用“其他未公開信息”的行為與利用內幕信息進行交易的行為具有大致相同的社會危害性。內幕信息是對證券期貨市場價格有重大影響的信息。同樣,“其他未公開信息”也應當是對市場有重大影響,能夠影響相關證券、期貨特定交易品種價格變動的重要信息。第二,應該具有和內幕信息壹樣的未公開特征。內幕信息是法律要求在特定時間以特定方式披露的信息。內幕信息在以合法形式披露之前,屬於機密信息。“其他未公開信息”雖然法律沒有要求以特定方式公開,但根據市場交易規則和交易行為性質,這些信息只能由特定人員知曉,並通過交易行為逐漸在市場上發布。利用職務便利知悉“其他未公開信息”的人員,負有保密義務,不得使用或者泄露。第三,“未公開信息”是內幕信息以外的信息,是不屬於內幕信息的信息。內幕信息壹般是指證券公開發行人即上市公司的重大事件或重大管理信息。《證券法》第75條通過列舉和總結的方式對其進行了明確規定。“未公開信息”僅指影響證券價格的其他重要信息。第四,“未公開信息”具有時效性。未公開信息是指未公開信息形成後的信息,即影響資本市場價格的重大投資決策已經定型,在資本市場發布該信息之前的信息。這段時間未公開的信息是保密的。第二,違法所得如何認定。對於利用未公開信息罪,違法所得不僅是判斷情節是否嚴重(是否構成犯罪)的重要依據,也是罰金數額(壹倍以上五倍以下)的依據,還影響五年以下有期徒刑範圍內刑期長短的裁量。而且違法所得對內幕交易罪和泄露內幕信息罪的意義是壹樣的。司法機關在認定違法所得數額時,總是按照行為人利用未公開信息買賣相關證券的差價來計算。第壹,這種計算方法可能會縱容犯罪行為。利用未公開信息買入股票後,如果股價下跌,行為人可能虧損,但沒有違法所得,特別是買賣間隔時間較長,無法追究行為人的刑事責任。事實上,演員的虧損價格肯定低於公司的虧損價格,因為他先於公司購買,演員也受益。而且根據《刑法》第180條的規定,本罪的成立不以行為人獲利為前提。只要行為人利用未公開信息進行交易,情節嚴重的就構成犯罪。實踐中,行政執法部門和司法部門沒有查處無利可圖的違法犯罪行為,是這種計算方法的必然結果。這樣處理是違法的。第二,這種計算方法忽略了利用未公開信息賣出的行為。利用未公開信息進行交易不僅包括買入行為,還包括利用未公開信息進行賣出的行為。第三,這種計算方法不符合違法所得法律概念的本義。刑法中所謂的違法所得,應當是指犯罪行為直接造成的利益,即犯罪行為與違法所得之間應當有直接的因果關系。而行為人利用未公開信息買入後、賣出前的證券價格變化,摻雜了市場變化、配股等多種因素,往往不是由犯罪行為的某壹因素引起的,甚至與犯罪行為無關。如果行為人在該股票被基金公司賣出後仍持有該股票,則該股票被基金公司賣出後的增值與犯罪行為無關或部分無關。第四,這種計算方法不符合法理。本罪規範的是利用未公開信息進行交易的行為。這種行為壹旦實施,應當受到刑法第180條的規制。但如果采用這種方式,那麽利用未公開信息的行為是否應該受到刑法的規制,就要看行為人何時、以什麽價格賣出股票。賣出後獲利構成犯罪,賣出後虧損不構成犯罪。出售行為和出售時機影響犯罪行為是否被追究,切斷了犯罪行為與刑事處罰之間的必然性。鑒於上述原因,違法所得數額應分兩種情況分別計算:1。行為人利用未公開信息買入證券的,違法所得應當以行為人利用未公開信息買入的均價與未公開信息所屬投資機構買入的最高價之差乘以行為人買入的股份總數計算。即違法所得金額=(機構買入的最高價-行為人買入的均價)x行為人買入的金額。2.行為人利用未公開信息賣出證券的,違法所得數額按照行為人賣出的同類證券的平均價格與公司賣出的最低價格的差額乘以行為人賣出的股票總數計算。即違法所得金額=(行為人賣出的均價-機構賣出的最低價)x行為人賣出的數量。行為人利用未公開信息買賣證券按上述方法計算的利潤總額為違法所得。上述計算方法同樣適用於內幕交易罪,也適用於證券市場和期貨市場。