定義是對壹個事物的本質特征或壹個概念的內涵和外延的準確而簡明的解釋。因為它突出了事物的本質,是區分事物的基礎和關鍵。因此,首先要明確抽象行政行為和具體行政行為的概念和定義。
理論界普遍認為,抽象行政行為是指行政主體針對不特定的人(包括公民、法人和其他組織)。下同)和事物做出具有普遍約束力的行為;具體行政行為是指行政主體針對特定的人和事作出的具有特定約束力的行為。筆者認為,以人和物作為行政行為的客體來界定抽象行政行為和具體行政行為是不科學的。
首先,如果把人和物作為行政行為的對象,並且受特定性限制與否,就會被排列組合成以下幾種情況:
(1)具體的人和具體的事;
②特定的人和不特定的事;
(3)不是特定的人和特定的事;
4不特定的人和不特定的事。
在上述概念中,抽象行政行為僅針對第四種情況,具體行政行為僅針對第壹種情況。對於兩個案例,上述概念都沒有體現出來,說明上述概念的界定是不完整的、不科學的、有缺陷的。
其次,壹個事項是否具體,不能區分抽象行政行為和具體行政行為。只看事情是否具體,而忽略人的具體與否,對於判斷抽象和具體的行政行為是沒有用的。即使事情是具體的,如果主體不具體,我們也很難相信行為是具體的;但是,如果事情不具體,主題具體,作者傾向於具體。
再次,法理學告訴我們,只有人才能作為法律關系的主體享有權利和承擔義務,而物和物只能作為主體權利義務指向的客體而存在。行政行為作為引起行政主體與相對人之間法律關系的行為事實,是行政主體針對相對人作出的,只有相對人才能承擔行為所包含的權利義務,而物只是連接行政主體與相對人的媒介,是行政主體與相對人權利義務指向的客體。我們不應該把它等同於“人”。
綜上所述,理論界普遍認可的概念是有缺陷的,不科學的。筆者認為,抽象行政行為是行政主體針對不特定人作出的具有普遍約束力的行為;具體行政行為是行政主體針對特定人作出的具有特定約束力的行為。可見,區分抽象和具體行政行為的標準在於行政行為所針對的主體——人——是否具體。
二、抽象與具體行政行為的區分理論及其評價。
關於區分抽象行政行為和具體行政行為的標準,理論界有許多不同的看法。縱觀理論界,對抽象行政行為和具體行政行為的劃分標準的觀點大致如下:
1,行為對象本位論。該理論認為,區分抽象行政行為和具體行政行為的根本標準在於行政行為的客體是否具體。對特定對象作出的行政行為,是具體行政行為;如果是針對不特定的對象作出的,則屬於抽象行政行為。根據行政行為的客體是否具體來區分抽象行政行為和具體行政行為是主流和壹般的理論,新實施的《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若幹問題的解釋》也是根據這壹理論進行解釋的。但該理論認為,行為對象是否具體,無壹例外是區分抽象行政行為和具體行政行為的關鍵,但實質上並不區分具體和不具體,而是通過行政行為的表現形式及其實施結果間接區分抽象行政行為和具體行政行為:
(1)抽象行政行為壹般可以長期反復有效適用;具體行政行為通常只有壹次性適用和壹次性效力。這是從行政行為的實施結果來判斷的。
(二)抽象行政行為對其作出後發生的事項具有約束力;具體行政行為通常在作出之前就具有約束力。
(3)抽象行政行為應當按照規定的行政立法程序進行;具體行政行為按行政執法程序進行。
(4)抽象行政行為以規範性文件的形式和載體出現,往往以章、節、條、款的形式出現;具體行政行為往往以“決定”、“通知”、“認定”、“裁定”等形式表現。
筆者認為,事物的區分不應該只停留在事物的表面特征上,而應該以對其表面特征的分析為基礎,探究其本質,才能把握事物是這個事物而不是那個事物的本質,才能完全區分這個事物。僅憑不確定、混亂、膚淺的特征來區分事物是不科學的,也是不可行的。雖然形式再現內容,現象反映本質,但同樣的形式可以表現不同的內容,同樣的內容可以用不同的形式表現,本質也可以用真實和虛幻來表現。由此可見,如果僅以行政行為的表現特征來區分抽象行政行為和具體行政行為,必然是有缺陷的,容易出現偏差:
(1)不是所有的抽象行政行為都可以重復適用。比如某地方政府制定了“某年發展規劃”,那麽該規劃只能在該年有效,而不適用於下壹年。有人可能會說,重復應用不僅僅指時間上的重復應用,還包括空間和物體上的重復應用。例如,某壹年的計劃雖然不能適用於下壹年,但可以在該年內重復適用於其管轄範圍內的任何公民、法人或其他組織。這無可厚非,但由於這壹標準是從行政行為的實施結果角度進行假設的,我們可以再做壹次最極端的結果假設。如果規劃規定該區域內所有超標汙染企業都要關閉,而該區域內只有壹家超標汙染企業,那麽該規劃可以在該規定中適用壹次。
(2)抽象行政行為不壹定針對未來,具體行政行為不壹定面向過去。我們知道,法律不溯及既往是壹個非常重要的原則,因為法律不可能要求人們明天就去做事情,否則就會破壞法律的穩定性和可預見性,從而破壞法律秩序。然而,法律的追溯力是壹個例外。如果法律的追溯力對社會和公民更有利,我們就應該追溯力。同理,作為類似於“法”的規範性文件,抽象行政行為不具有溯及力,但面向未來是其原則,但要看到其具有溯及力的可能性和例外性。同時,我們知道,壹個具體的行政行為是可以附條件、附期限適用的,只有在條件達到(或消滅)或期限到來時才會生效。可見,具體的行政行為也可能是面向未來的。
(3)將依照立法程序作出的決定視為抽象行政行為是不科學的。按程序行政是依法行政的重要內容,但要看到行政主體不按程序辦事的現實性和可能性,抽象行政行為按壹般程序作出是完全可能的。雖然它是違法的,但我們不能據此否定抽象行政行為的本質。
(4)抽象行政行為出現在規範性文件中的觀點更不現實。因為在現實中,壹些行政機關為了規避司法審查,往往將具體行政行為表述為條、款、項,只是抽象行政行為而不是抽象行政行為。有些抽象行政行為雖然沒有條、款、項,但卻是不折不扣的抽象行政行為。
2.權威性質的標準。這壹理論認為,任何行政行為都來源於壹定法律賦予的行政職權。如果法律、法規賦予行政機關制定規範性文件的權限,那麽行政機關依據這壹法律授權制定的規範性文件就是抽象行政行為;未經法律授權制定的規範性文件,行政機關的行為不能稱為抽象行政行為,而應屬於具體行政行為。“立法必須以立法權為基礎,而且必須明確授權。如果沒有立法權,就不能是抽象行政行為。因此,職權應當是判斷抽象行政行為和具體行政行為的首要標準。”
這種觀點看到了行政權的重要性,看到了行政行為是以行政權為基礎的,這無疑比形式上的區分標準有更深的思考,但這種劃分有以下缺陷:
(1)縮小了抽象行政行為的範圍。我們知道,抽象行政行為可以分為行政立法行為和非行政立法行為,即作出具有普遍約束力的決定和命令的行為。但這種觀點只看到了抽象行政行為是基於立法權作出的,而忽略了行政機關基於組織法規定的職權作出的非立法性的、具有普遍約束力的決定和命令。
(2)這種觀點只看到了依法行政的狀態,理想化地認為行政機關基於法律明確規定的立法權所作的行為是抽象行政行為,卻沒有看到行政機關超越職權制定的大量沒有法律依據的規範性文件。不能因為其沒有法律依據,就否定其抽象行政行為的本質。
3.行為模式理論與內容劃分標準。根據這壹理論,抽象行政行為是指行政主體基於某壹類管理對象的普遍特征制定法律規範性文件的行為,是行政主體為了對某壹類管理對象實施規範管理,基於該類對象的普遍和* * *相同的本質特征,以理性的方式作出的具有普遍約束力的意識形態的行政行為;具體行政行為是指行政主體根據個別人和事的特點、性質和地位,以鐵的事實形式作出的具體行政處理行為。所以,抽象的行政行為是用理性的方式表達的,而具體的行政行為是用感性的方式做出的,這就是行為方式的區別;在內容上,抽象行政行為反映某壹類事物的普遍性和壹般性,具體行政行為反映個別事物的特殊性和個性。
這種觀點從根本上是基於哲學理論的。雖然它深刻生動地講述了抽象行政行為和具體行政行為的區別,但在實踐中卻很難判斷和操作。理論來源於實踐,指導並應用於實踐,理論只有在應用中才能顯示其價值。如果理論不能應用於實踐,就像無源之水,無本之木,意義不大。
4.主體認同理論。該理論認為,行為客體的主體所固有的身份特征是主體專業化和個體化的根源。這門學科之所以不同於其他學科,完全是因為這門學科的固有屬性和特點。人們能夠區分張三與李四,是因為張三具有不同於李四的個體特征。當人們的某種行為能夠區分張三與李四時,那種行為就是把張三的個體特征作為行為的適用標準,這是理解具體的基礎。這種行為與適用對象固有的個體特征之間的聯系,使這種行為成為所謂的具體行政行為;當行政行為與適用對象之間不存在與個體特征的這種聯系而僅存在與類別特征的聯系時,行政行為的適用對象是具有或符合類別特征的壹類或全部主體,構成抽象行政行為。
以行為客體的主體的個體特征和類別特征來區分具體和抽象的行政行為仍然是困難的,在實踐中也將難以自圓其說。比如某市政府發布了拆遷決定,要求城市某個街區的居民在某壹天搬離該區域。如果街區內所有人都具有共性特征,且屬於同壹範疇,而不是專門針對張三、李四,那麽該決定就是抽象行政行為,顯然沒有說服力。
5.標準理論是否可以直接應用。即“看行政行為能否直接進入執行程序,具體行政行為具有直接執行權,而抽象行政行為不能作為直接執行依據,只有具體行政行為才能進入執行程序”,也就是說,“抽象行政行為對其客體(可以是特定客體,也可以是不特定客體,這不是抽象行政與具體行政行為的區別)的權利義務,只是在法律條文中設定壹個總的模式。具體行政行為對相對人權利義務的影響是真實的,並已造成實際後果。”
筆者認為,這種觀點避開了抽象和具體行政行為的根本特征,試圖以另壹種方式達到“前途光明、村莊光明”的效果。看起來效果很好區分,其實很難區分。
(1)“將抽象行政行為視為為法律關系的產生、變更和消滅提供前提條件和可能性,是有問題的。比如交通法規規定的交通規則是有法律約束力的,但不是可能和前提。至於違反交通規則引起的處罰關系,是另壹個法律關系問題,不是之前的法律關系。比如某市政府規定每個幹部每個月要交幾塊錢作為經費,就產生了壹定的關系,但同時也直接對每個主體產生了法律上的實際效果。直接扣除是其執行行為,是上述法律效力行為的體現。我們不能把執行甚至強制執行當作直接的現實效果。”
(2)即使抽象行政行為不能直接適用,不具有直接效力,但具體行政行為可以直接適用,具有直接效力的假設成立,我們對根據這壹標準可以區分的結果的純粹性持懷疑態度,因為我們可以直接適用該標準,回避抽象和具體行政行為的本質特征,就像我們不能依靠頭發、衣服等標準來區分男女壹樣,從根本上區分抽象和具體行政行為。
第三,作者的觀點:權力理論和區域標準
抽象行政行為是針對不特定對象(人)的行為,具體行政行為是針對特定對象(人)的行政行為。可見,區分抽象和具體行政行為的關鍵在於行為對象是否具體。
我們知道,具體是相對的,通過比較而存在。在壹定條件下,任何事物都可以是特定的,也可以是不特定的。關鍵是看其選擇的參考範圍和標準。我們認為,特異性是整體的壹部分,是相對於整體而言的特定的、具體的;不具體是就整體、全體而言的,因為它是整體、全體而不是部分、局部,所以它不具體。比如,就壹個城市區域而言,這個區域的居民相對於整個城市是局部的、局部的、特定的、具體的;這些居民相對於某個區來說,代表的是整體和整體,並不具體和抽象。可見,在討論具體與不具體的區分時,應該選擇壹個固定的參照系來衡量和判斷行為對象是否具體。需要註意的是,我們所說的行為對象的專壹性並不與對象的數量成正比。它不是指主體客體的數量,也不是以主體客體是否可以被衡量來衡量。“因為主體數量只反映行為與主體接觸後的客觀結果,並不代表行為與主體的接觸形式。任何行為對於適用對象都是可計算的,數量只是正常情況下的表象。它不代表也不能代表抽象行為和具體行政行為的本質特征。就壹個具體行政行為而言,實際上比抽象行政行為有更多的具體行政對象,這是完全可能的。”
從本質上講,行政行為是行政主體行使行政權力的結果。可以說,行政職權是行政行為的基礎和來源,行政職權是行政主體的資格和權限。它“壹般涉及五個方面:權力的名稱、權力的家族、權力的方式、權力的界限、權力的對象”...權力的對象是行政權力所指向的對象,即權力指向誰的問題”。據此,我們可以將行政行為的客體是否特定,轉化為行政客體是否特定。而我們只能在權力(即行政職權)範圍內判斷權力對象是否特定。管理權限可分為區域權限、時間權限、事務權限和層級權限。在我看來,真正對權力對象的特定性有意義的是地域權限,即行政權限適用和發揮作用的行政區域。因為首先,行政區域(即行政區劃)是國家為了便於管理,將自己的領土劃分為若幹不同級別的區域,並設立相應的國家機關進行管理。某壹行政區域有壹定的行政機關與之相對應,行政機關的權力範圍與該區域的大小相適應。據此,我們可以通過地區的大小和整體與部分的關系來衡量行政權力對象的特異性。其次,地域標準是壹個固定的標準,以相對靜止固定的地域為標準,我們很容易判斷在其上生活和工作的行為對象的特定性和非特定性。
綜上所述,筆者認為抽象行政行為是行政主體對其管轄範圍內的客體作出的具有普遍約束力的行為;具體行政行為是行政主體在其管轄的某些領域內對客體作出的具有特定約束力的行為。比如某市政府決定,全市所有企業繳納1萬元。因為該決定是市政府為其管轄範圍內的所有企業作出的,是壹個整體的、全部的、不特定的對象,是壹個抽象的行政行為。但是,如果壹個市政府決定壹個市轄區的所有企業都要繳納1萬元,因為該地區只是壹個市的壹個區,壹個市政府的決定只是針對其轄區內的壹些地方企業,所以對象是特定的,所以這是壹個具體的行政行為。
簡而言之,行政行為的作出最終是基於行政權的行使。把握行政權的標準,就把握了區分抽象行政行為和具體行政行為的實質。壹般的行政決定和命令都明確規定了權力範圍,所以我們很容易判斷行為是抽象的還是具體的;但有些規定是基於“立法”技術的考慮,並沒有明確指出其作用範圍,這就需要我們用理性來判斷。比如某市政府規定,嚴禁在某條道路兩側擺攤設點。就這個規定而言,並沒有指出規定的適用範圍,也表述了壹個具體而具體的容易讓人混淆的地方——某某路,但我們可以挖掘出它隱含的作用範圍,即壹個城市內沒有人可以在路的兩側設點。可見,這個決定是針對這個地理範圍內的某個城市的所有人的,可見這是壹個抽象的行政行為。