第壹，認定的標準。
“違章建築”這個詞經常被提起，但什麽是違章建築很難說清楚，也沒有規定。
對範的法律文書進行了闡述和界定。“違章建築”壹詞最早出現在1980年4月的《國務院關於批準保護氣象臺站觀測環境的通知》中，其中明確提出:“未經氣象部門同意，在氣象臺站附近施工，破壞觀測環境的，按違章建築處理，情節嚴重的要追究責任，嚴肅處理。”1981年8月，國務院發布《關於批轉水利部、國家城建總局關於城市防洪報告的通知》:“嚴禁填堵行洪河道、占用河灘進行違法建設。”但這兩個文件只是壹種通知方式，並沒有闡述“違法建築”的概念。“違法建築”出現在1984行政法規中，1984+0國務院頒布實施的《城市規劃條例》第五十條規定:“城市規劃主管部門可以對本行政區域內違反本條例的組織和個人給予下列行政處罰: (壹)違反本條例占用土地的，責令退出非法占用。(二)違反本條例規定進行建設的，責令停止違法建設，吊銷施工許可證，或者責令拆除違法建築物、構築物，可以給予警告或者處以罰款。”第五十壹條還規定:“當事人對城市規劃主管部門作出的責令退出非法占地、拆除違章建築、吊銷許可證、罰款等處罰決定不服的，可以自收到決定之日起十五日內向人民法院起訴；逾期不起訴又不履行的，由城市規劃主管部門申請人民法院強制執行。”這裏的違章建築的概念僅限於違反規劃法律的行為，而不是界定違章建築的概念。當然，這個規劃指的是城市規劃，不是城鄉規劃。長期以來，我國實行城鄉二元結構，沒有鄉村規劃和治理，沒有鄉村規劃法律法規。1982 2月13國務院頒布了《村鎮建設用地管理條例》，但該條例內容廣泛，僅有25條。雖然涉及到建築審批，但其出發點是從土地出發，而不是房屋。《條例》第二十條也涉及到對未經批準建房的處罰，但只規定了土地應當返還，並未涉及地上房屋如何處置。當然，最重要的問題是，盡管有這樣的規定，但農村建房的審批制度並沒有真正建立起來。那時候農村建房都是自住，根本沒有審批。條例從頒布到廢止的時間很短，只有四年，而且基本沒有實施。1986頒布的《中華人民共和國土地法》廢止了《村鎮建設用地管理條例》，在該法第四十五條規定“農村居民未經批準或者采取欺騙手段非法占用土地建房的，責令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋。”顯然，這種非法占用土地建房的適用情形並不涉及建房審批，如何審批建房仍然沒有規定。筆者在辦理寧波拆遷案件中發現，上世紀80年代農村沒有批建房，真正批建房是在90年代初中期，在城市規劃區內的農村，後來在城市規劃區外的農村。而在我國中西部地區，農村建房審批更晚，甚至在很多農村，直到今天，除非該地區即將納入征收範圍，否則建房仍然不需要審批。既然沒有審批，沒有公權幹預，就不應該有所謂的“違規”。2008年10月1之前，我國的規劃法律主要以城市規劃為主，直到2008年1《中華人民共和國城市規劃法》正式頒布實施。本法對未批先建的處罰有專門規定，但這裏的未批先建屬於違法建築，違反了《中華人民共和國城市規劃法》，不再是所謂的“違法建築”。
從上述法律法規的演變可以看出，就農村集體土地房屋而言，違章建築並不是壹個完整的概念，法律上也沒有明確的概念。同時也能反映出我國農村建房審批和土地規劃的缺位。在這種情況下，不能因為沒有經過審批就認定為“違章建築”。
在現行的集體所有土地房屋拆遷文件中，認定違法建築常用的時間節點是國務院於03年2月1982+03日頒布的《村鎮建設用地管理條例》，即1982年2月之前建造的房屋無需辦理審批手續，而是1982。顯然，如此嚴格的規定與《村鎮建設用地管理條例》粗放式規定的內容不符，也沒有考慮到《村鎮建設用地管理條例》在法律適用上基本得不到落實，與實踐脫節，對被拆遷人不公平。在其他地方，1986頒布了《中華人民共和國土地法》，即在1986之前，所有建築物都是合法的，沒有審批手續，在1986之後，沒有審批手續的建築物都被認為是非法的。這壹規定也與1986版《土地管理法》的規定相去甚遠，後者只規定了建房用地審批，不涉及建房審批。顯然，如果房子建在原來的宅基地上，法律是不適用的。這種以1986為統壹時間節點的做法，有擴大解讀之嫌。這兩個時間節點的規定明顯違背了《中華人民共和國物權法》的規定。《物權法》第三十條規定，“因合法建造、拆除房屋等事實行為而設立或者消滅物權的，自該事實行為完成時發生效力”。這部法律明確規定，生效時間應當從事實行為的實現開始，而不是從審批開始，甚至不是從某項法律或者行政法規頒布的時間開始。只要發生了建築施工的事實行為，施工行為本身就是合法的，那麽無論當時是否經過批準，都應該認定為合法建築。
可見，違法建築的認定標準存在很大問題，標準混亂，有擴大解釋之嫌。同時，違章建築不是嚴重的、不明確的概念，應該用更準確的違章建築概念來代替。國家應統壹制定違法建築的認定標準，從兩個方面考慮:壹是是否依法辦理了土地和建築審批手續；第二，建築是否違反城鄉總體規劃，最終的考量標準應該是是否違反城鄉總體規劃。對於未辦理土地和建築物審批手續，但不違反城鄉總體規劃的，應當允許其辦理相應的審批手續。對違反城鄉總體規劃但通過修改能夠適應總體規劃的，應當建立修改制度，允許修改後補辦手續，經有關行政主管部門審查後，可以認定為合法建築。當然，這種修改不是無限期的，可以設定壹定的修改期限。在修正期內可以確認為合法建築，但超過修正期不再確認，既維護了整體規劃，又盡可能減少了房屋所有人的損失。
第二，鑒定的主體。
鑒定的主體，由哪個政府部門來解決，正是因為法律法規的缺位，導致了
在實踐中，不同地區認定的主體多種多樣，包括土地、建設、城管、公安、鄉鎮政府，甚至筆者還見過壹個地方財政局處罰當地壹處被認定為違章建築的房屋。在同壹地區，有時會出現多重身份的問題。在集體所有土地房屋拆遷過程中，當被拆遷人無法提供建築審批手續並達成拆遷安置補償協議時，往往會發生建築物被國土或拆遷部門直接認定為違章建築，在不經過拆遷補償程序和司法強拆的情況下，被拆遷部門以違章建築不予補償的原則直接拆除的情況。這種情況很容易導致矛盾糾紛的擴大。無論是土地還是拆遷部門的認定，都存在兩個問題。壹是法律依據不足。國土部門是土地管理部門，無權審核規劃。如果僅依據《土地管理法》進行拆遷，依據明顯不足，拆遷部門是政府辦理拆遷事務的機構。顯然，它無權認定房屋的性質。二是身份沖突，在集體所有土地房屋拆遷中，土地和拆遷部門扮演了重要角色。比如拆遷補償方案由國土部門審核，拆遷聽證、拆遷評估機構的選擇、拆遷公告都由國土部門做出，而拆遷部門是拆遷補償方案的起草人，是拆遷安置補償協議的當事人。土地和拆遷部門是拆遷活動中的“運動員”。如果對這兩個部門進行鑒定，有既是“運動員”又是“裁判員”的嫌疑，會有身份沖突，所以鑒定結果很難讓人信服。
筆者認為合法且合適的認定主體應該是規劃部門。《中華人民共和國城鄉規劃法》明確規定，違法建築的認定部門是規劃部門，違法建築的審查標準兩個:是否依法辦理建設用地規劃許可、建設工程許可手續和是否違反城鄉總體規劃是規劃部門的職權，規劃部門在拆遷補償安置中是超然的。只有這樣才可以。
違法建築的認定是壹項系統而復雜的工程。既要考慮上述認定標準和認定主體，又要規定認定程序和權力救濟。我們還應該完善農村住房建設的審批程序和住房權證的監督。首先，要加強立法，填補法律空缺。其次，要加強執法的專業性和素養，強化私有財產保護意識。只有這樣，才能解決目前違章建築認定的困境。