筆者認為，要認定某種市場行為構成不正當競爭，需要證明該行為確實違反了《反不正當競爭法》的總則。具體來說，需要證明瀏覽器過濾補丁廣告的功能確實違反了誠實信用原則和公認的商業道德，其行為會損害其他經營者的合法權益，擾亂市場秩序。如在優酷訴金山案中，被告金山公司的產品獵豹瀏覽器安裝了視頻貼片廣告過濾功能，有效過濾了原告優酷提供的免費視頻的片頭廣告。雖然這個功能默認是關閉的，但是用戶可以根據自己的需要開啟。原告認為被告提供具有廣告過濾功能的瀏覽器涉及修改其網站參數，破壞其合法經營活動，構成不正當競爭，故向法院提起訴訟。壹審的北京海澱法院和二審的北京壹中院均認定被告的行為構成不正當競爭。
(壹)關於競爭關系的識別
二審法院在說明判決理由時，首先認定原被告之間存在競爭關系，法院將確認原被告之間是否存在競爭關系作為分析市場行為是否不公平的前提條件。法院認為，只有在相互競爭的經營主體之間，壹方的行為才能對另壹方的商業利益造成損害，應當受到競爭法的調整，否則不屬於違反競爭法，不屬於競爭法的適用範圍{1}。就筆者而言，反不正當競爭法直接規範的是經營者的市場行為，因此任何不符合該法立法原則和精神的行為都應視為不正當競爭行為。在《巴黎公約》和國際知識產權局《反不正當競爭示範條款》中，對不正當競爭行為的定義以“違反誠信”為唯壹標準，也印證了這壹觀點。事實上，我國理論界和司法實務界對“競合關系”的內涵壹直存在多種解釋，總體趨勢是擴大解釋以支持其在實踐中的運用。最高人民檢察院檢察長曹建明曾表示:經營者雖然經營不同的業務，但違反競爭法第二條規定的競爭原則，也可以認定為具有競爭關系。就法律使用的措辭而言，1993《反不正當競爭法》第二章有四處使用了“競爭對手”壹詞。在此次修訂草案中，其他三地的“競爭對手”壹詞均被刪除，改為“其他”或直接被禁止。這體現了立法堅持行為的性質判斷和當事人之間的關系相互獨立的新理念。因此，筆者認為，判斷行為性質的依據應該是反不正當競爭法的壹般原則。相應的，不存在競爭關系不構成不正當競爭的抗辯理由也不能成立。
此外，壹些學者和司法實踐之所以不約而同地將競爭關系作為認定不正當競爭行為的前提，很大程度上是因為壹旦能夠確認原被告之間的競爭關系，在追究訴訟主體是否合格時，就有了充分的依據和判斷依據。在這壹點上，筆者也認為，競爭關系並不是確認主體資格的必備因素，主體是否合格的關鍵在於判斷被訴行為是否對相對人造成了競爭法所禁止的損害，是否應當給予救濟。至於立法是否允許所有受害方都有起訴權，則由各國在民事訴訟法的基礎上，根據相應的實踐來規定。例如，德國的競爭法賦予競爭對手、工商團體、消費者保護團體和商會起訴請求禁令救濟和返還非法利潤的權利，而只賦予競爭對手起訴要求損害賠償的權利；美國聯邦貿易委員會法不允許私人主體起訴，但各州規定不壹——加州將起訴資格賦予司法部長、地方檢察官或任何代表自己、其成員或壹般公共利益的人；紐約州給予任何因違反法律而遭受損害的人，包括消費者和經營者；德州只給消費者起訴的權利{2}。此外，在我國反不正當競爭法草案中，消費者也被納入起訴主體範圍。可見，競爭關系的概念被不斷弱化，取而代之的是更直接、更核心的判斷標準。
商業模式在競爭法中的地位
“免費視頻+廣告”的模式是目前國內在線視頻網站的主流商業模式。商業模式是否應該受到反不正當競爭法的保護，目前我國法律還沒有明確規定，但司法實踐體現了保護商業模式的態度。最高人民法院曾在“3Q大戰”的判決書中寫道:“這種將免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式，是本案爭議發生時互聯網行業慣用的運作模式，也符合我國互聯網市場發展的階段性特征。這種商業模式並不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定。被上訴人謀取商業利益的行為應當受到保護，他人不得以不當幹涉損害其合法權益。”但這是否意味著破壞商業模式就會構成不正當競爭呢？我覺得答案應該是否定的，首先，就商業模式而言，本質上是壹種商業盈利理念，是對企業如何賺錢的描述和總結，屬於思想範疇。但是，中國目前的法律制度並不保護簡單的想法，因此視頻網站不應該對其商業模式享有任何法律權利。其次，就商業模式與商業活動的關系而言，筆者認為二者之間存在表裏關系。與商業模式相反，商業活動屬於行為範疇，是支撐企業生存的核心。也就是說，商業模式是外在的、可變的，而商業活動是內在的、穩定的。商業模式是企業開展經營活動的外化形式，說明兩者並不相同。某種商業行為對某種商業模式產生影響，並不壹定意味著幹擾了他人的經營活動，甚至給他人造成損失。因為商業模式本身是不斷變化更新的，需要根據實際情況做出積極有效的應對，這也是市場競爭的體現。就目前主流的“廣告+免費視頻”的在線視頻網站運營模式而言，確實面臨著廣告時間過長、投入過多導致用戶口碑下降、消費群體流失的危機，而使其改變的因素隨時可能出現。可以說過濾技術就是其中之壹。而且目前國內視頻網站的上述運營模式並不獨特。因此，筆者認為，以破壞他人合法經營行為來推斷商業模式應受法律保護，進而認定相關行為不正當，是不成立的。綜上所述，筆者認為，某種商業行為對現有商業模式的影響並不當然意味著法律應該給予否定的評價。
當然，基於穩定市場、維護市場交易秩序的考慮，法律可以在壹定程度上保護某種商業模式，但這種保護的最終目的應限於保護經營者的合法商業利益。這也是最高法院在“3Q大戰”判決中的最終目的。其實這就是上面說的實質標準，即重點在於行為本身的性質，是否造成了責任追究的損害。對現有商業模式的影響不能作為判斷具有過濾廣告功能的瀏覽器是否具有不正當競爭性質的標準之壹。
(三)過濾廣告行為的本質
過濾廣告是否違背誠信原則和公認的商業道德是核心問題。因為它直接指向行為的合法性。
1.誠信原則和公認的商業道德這兩個概念本身就極其抽象，很難直接作為判斷標準。因此，持肯定觀點的學者壹般將其分為兩個方面:是否破壞他人正常的商業活動，是否不當利用他人的商業利益。而持反對意見的學者，大多是從詞語本身的含義來討論“理性經濟人”{4}和“商業倫理”是什麽意思，並沒有對持肯定意見的學者做出有針對性的反駁。筆者認為“搭便車”等理由之所以不能成立，是因為金山公司的瀏覽器不是為優酷開發的，而是為全網開發的。也就是說，壹旦使用這款瀏覽器，開啟廣告過濾功能，其功能下支持的所有網站的廣告都會被屏蔽。在這種情況下，這個瀏覽器市場份額與其說是在壹定程度上享受優酷的商業利益，不如說是牢牢抓住了所有想看免費視頻的人的心理。在目前的市場環境下，用戶觀看網絡視頻是概率意義上的必然事件。至於具體某個視頻網站的用戶數量和所贏得的市場份額，只是兩個指標，並不能決定相關程度。即使兩者之間存在壹定的可量化關系，法律禁止的也只是對他人商業利益的不正當利用。判斷壹個經營者的行為是否具有不當幹擾的性質，主要依據主客觀考察，即判斷該行為是否具有主觀惡意，在主觀惡意不明顯或難以證明的情況下，考慮該行為的客觀效果，根據損害結果和程度進行綜合判斷{5}。上述案例中，由於金山公司瀏覽器不具有針對性，其廣告過濾功能默認關閉，難以證明其具有足夠的主觀惡意，更需要從客觀損害後果和利益衡量的角度來判斷其性質。這樣，過濾廣告行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德的核心問題，就轉化為對該行為是否對他人合法利益造成了負責任的損害的判斷。