壹.基本概念
又稱信托基金，是基金管理人(即基金管理公司)與代表受益人權益的受托人(托管人)之間發行受益單位的信托契約。管理人根據信托契約從事信托資產的管理，托管人作為基金資產的名義持有人負責保管基金資產。契約型基金通過發行受益單位，使投資者購買後成為基金受益人，分享基金的經營成果。契約型基金設立的法律文件是信托契約，但沒有基金章程。基金管理人、托管人和投資者的行為受信托契約的約束。
基金管理人:(基金管理公司)是指憑借專業知識和經驗，依據法律法規、基金章程或基金合同、科學的投資組合原則進行投資決策，以尋求所管理的基金資產的持續增值，使基金持有人獲得盡可能多的收益的機構。
基金托管人:又稱基金托管人，是根據法律法規的要求，在證券投資基金運作中承擔相應的資產托管、交易監管、信息披露、資金結算、會計核算等責任的壹方。基金托管人是基金持有人的權益代表，通常由實力雄厚的商業銀行或信托投資公司擔任。基金托管人與基金管理人簽訂托管協議。在托管協議約定的範圍內履行職責，並收取壹定報酬。
契約型基金根據其具體運作方式可分為兩種:
(1)單位類型。其設置是在壹定的總資本限額內籌集資金形成單獨的基金。募集的資金量滿了，就不再募集資金了。它往往有壹個固定的期限，當它到期時，信托契約將被解除，本金和收入將被歸還。信托契約期限屆滿前，不得終止合同或返還本金，也不得追加投資。例如，香港的單位信托基金就屬於這壹類。
(2)基金類型。此類基金的規模和期限並不固定。就期限而言，這類基金是無限期的；在資本規模方面，可能有也可能沒有資本總額限制。基金單位價格由基金單位資產凈值、管理費和手續費等組成。原始投資者可以將受益憑證以購買價出售給機構投資機構，以解除信托契約回籠資金，或者以出售價從機構投資機構購買基金份額，以投資設立信托契約。
契約型基金與公司型基金的區別:契約型基金的發展基礎是擁有完善的信用體系和成熟發達的信托市場，而我國在這方面的發展不足。而我國的股份公司制度發展歷史悠久，相對成熟。在這種條件下，有利於企業資金的發展。
這兩種基金形式的根本區別如下:
(1)法律依據:契約型基金依據基金合同設立，信托法是契約型基金設立的依據；公司基金是根據《公司法》設立的。
(2)法人資格:契約型基金不具有法人資格，而公司型基金本身是具有法人資格的股份有限公司。
(3)資金性質:契約型基金的資金是通過發行基金份額募集的信托財產；公司基金的資本是公司法人通過發行普通股籌集的資本。
(4)投資者身份:契約型基金的投資者在購買基金份額後成為基金合同的當事人之壹。投資者是基金的委托人，即基於對基金管理人的信任，將自己的資金委托給基金管理人進行管理和運作，同時也是基金的受益人，即享有基金的收益。公司型基金的投資者在購買基金公司的股份後成為基金公司的股東。因此，公司型基金的投資者比契約型基金的投資者對基金運作的影響更大。
(5)融資渠道:企業資金具有法人資格。當資金運用得當，業務開展順利，公司需要擴大規模，增加資產時，可以向銀行貸款:契約型基金由於不具備法人資格，壹般不會向銀行貸款。
(6)基金運作依據:契約型基金根據基金合同運作基金，公司型基金根據投資公司章程運作基金。公司基金和普通股份公司壹樣，壹般是永久的，除非達到《公司法》規定的破產清算階段；契約型基金根據基金合同設立和運作。合同到期，基金運作終止。
二、目前的缺陷:
由於我國基金發展相對落後，這種基金組織形式還存在管理人與投資人失衡、受托人對管理人的監督不完善、缺乏完善的保護持有人利益的制度等缺陷。
1.基金經理的行為缺乏約束。可能面臨道德風險和法律風險:在契約型基金中，基金經理的權限非常大，基金交易的所有重大投資決策都由基金經理拍板。現行法律法規對契約型基金管理人的決策權限和運作行為缺乏明確的規範和約束，投資者的收益只能交給命運和基金管理人的良心。所謂道德風險，是指投資者購買私募基金後，基金管理人可能做出不利於投資者的行為選擇。這種行為選擇可能會損害投資者的利益，比如利用投資者的資源為自己的小團體謀取私利，或者無視投資者的利益。
私募基金管理人的法律風險如下:
(1)非法集資:私募基金既不允許進行公開宣傳，也不能承諾保底。然而，為了吸引資金，壹些私募基金管理人加強了宣傳，說服投資者相信他們管理的私募基金是無風險的，並誘導投資者購買基金份額。通過公開廣告，私募基金和公募基金沒有明顯的區別。壹些私募基金經理甚至向投資者承諾有保證的回報。無論任何形式的私募基金，擔保條款都是民法通則、證券法、信托法等法律明確禁止的。壹旦投資失敗，法律不保護這種保障條款的實現。作為私募基金管理人，明知這壹條款違法而吸引投資者，顯然是欺詐行為。
(2)內幕交易:私募基金的內幕交易行為包括:壹是基金與上市公司之間的內幕交易。許多上市公司將閑置資金委托給私募基金管理人進行投資理財，而私募基金又將委托資金投資於上市公司的股票，從而形成了私募基金與上市公司的特殊關系。上市公司為了自身的利益，很可能會提前向管理者披露相關的內幕信息，管理者可以利用這些信息買賣證券以獲得或避免損失。這種內幕交易看似對投資者有利，實際上面臨很大的法律風險，最終承擔風險的還是投資者。二是基金和特殊投資者之間的內幕交易。基金經理提前向壹些大客戶披露基金本身的壹些內幕信息，如業績、投資組合等，即“選擇性披露投資組合”，這些大客戶可以利用這些信息來判斷是繼續投資還是退出，從而損害其他投資者的利益。
(3)關聯交易
關聯交易主要有兩種形式:第壹種是基金與基金管理公司控股股東之間的交易；二是同壹家基金管理公司管理的基金之間的交易。
關聯交易對投資者產生極其不利的影響，不僅將基金的利潤轉移給基金管理公司的股東，或者將壹只基金的利潤轉移給另壹只基金；而且會扭曲基金的凈值信號和盈利信號，導致投資者難以判斷基金的真實盈利狀況，進而導致投資者難以做出投資決策。
除上述法律風險外，私募基金管理人還可能存在以下違法行為:挪用客戶委托的資金；自營、經紀、資產管理業務混業經營，運用托管資金進行抵押、擔保和資金拆借。
2.對基金托管人的監管形同虛設:理論上，基金管理人處於基金持有人和基金托管人的雙重監管之下。基金管理人作為機構投資者，在證券市場上應該與其他機構投資者和個人投資者處於平等地位。但在幾年的實踐中，不言而喻，很多分散的基金持有人，即使作為機構基金托管人，也很難對基金管理公司進行有效監管。中國的基金托管人數量極其有限，門檻太高。此外，資金托管業務已成為商業銀行重要的中間業務和利潤增長點，市場競爭日趨激烈。誰都不想失去基金管理公司這個重要客戶。銀行(托管人)為了搶占市場份額，在利益的驅動下，在嚴格監管基金管理人的投資運作方面自然缺乏主動性和積極性，顯得有些底氣不足。在具體操作中，托管人雖然保管基金資產，但無權幹涉資產的具體投資行為，只能聽從管理人的指令進行輔助管理。托管人專註於信托基金資產帶來的收益，往往忽視了對投資者合法權益的保護。基金托管人往往是基金的主承銷商。《暫行辦法》規定，基金管理公司有權決定基金托管人的聘任，經中國證監會和中國人民銀行批準後，有權更換基金托管人。換句話說，基金管理人往往決定基金托管人的去留，托管人地位的不獨立必然導致其監管的無力。
3.保護持有人利益的機構和途徑不完善:在我國目前的契約型基金運作中，如何選擇管理人和托管人來有效維護持有人的利益是壹個懸而未決的問題。在強大的管理者面前，分散的持有人的話語權沒有得到充分的保障。基金合同是不平等格式合同，給了管理人太大的操作空間，無法對管理人形成約束。
簡而言之，契約型基金的“三權制衡”功能相對較弱，關鍵是能夠真正代表基金投資人利益的完善的基金治理結構難以在契約型基金中得到真正體現。雖然為了督促基金管理人註重維護基金持有人權益，克服內部人控制、道德風險和逆向選擇等弊端，證券監管部門也出臺了壹些政策措施，如要求基金管理公司董事會增設獨立董事、強制信息披露等，但基金組織制度並未得到根本改革，收效甚微。
第三，籌集資金的規則
公開募集的監管:公開募集基金應當在國務院證券監督管理機構登記。未經登記，不得公開或變相集資。公開募集資金包括向不特定對象募集資金、向特定對象累計二百人以上募集資金以及法律、行政法規規定的其他情形。公開募集的基金應當由基金管理人管理，由基金托管人管理。
(1)基金募集申請:申請基金募集需要提交的主要文件包括:基金申請報告、基金合同草案、基金托管協議草案、招募說明書草案等。
(2)基金募集申請的批準:國家證券監督管理機構應當自受理基金募集申請之日起6個月內作出批準或者不批準的決定。
(3)基金份額的銷售:基金管理人應當自收到核準文件之日起6個月內銷售基金份額。本基金的募集期自基金份額發售日起計算，募集期不超過3個月。
(4)基金合同生效:基金募集期屆滿，封閉式基金總份額達到核準規模的80%以上；基金份額持有人達到200人以上；開放式基金應當符合募集不低於2億份、募集不低於2億元、基金份額持有人不少於200人的要求。
基金管理人應當自募集期屆滿之日起10日內聘請法定驗資機構進行驗資。自收到驗資報告之日起65，438+00日內，向國務院證券監督管理機構提交備案申請和驗資報告，辦理基金備案手續。
中國證監會自收到驗資報告和備案申請之日起3個工作日內予以書面確認；自確認之日起，基金合同在備案手續辦理完畢後生效。本基金收到確認文件的次日，將宣布基金合同生效。
非公開發行的監管:作為非公開發行基金的基金管理人，應當按照規定向基金業協會辦理登記手續，提交基本資料。除基金合同另有約定外，非公開發行基金由基金托管人管理。向合格投資者(達到規定的資產規模或收益水平，具有相應的風險識別能力和風險承擔能力，其基金份額認購金額不低於規定限額的單位和個人)非公開發行基金。)，合格投資者累計人數不得超過200人。
四、私募新規後契約型基金的機遇與挑戰
2014 2004年8月21日，證監會發布《私募投資基金監督管理暫行辦法》(簡稱“新規”)，契約型基金成為很多業內人士關註的焦點。事實上，契約型基金並不是壹個新生事物，證券投資基金法調整下的公開募集基金是通過契約設立的；私募基金中信托計劃、基金公司資管計劃、券商資管計劃占私募基金的壹半以上；有限合夥只常見於PE投資基金和嵌套投資基金；公司基金最近更是少之又少。長期以來，只有金融機構才能推出契約型基金，契約型基金是實力和安全的象征，因此成為投資者的青睞。“新規”頒布後，契約基金似乎走下了神壇，私募機構紛紛試水。契約型基金面臨新壹輪擴張趨勢，機遇與挑戰並存。
1.發起設立契約型基金是否屬於行政許可範圍？
壹直以來，我們習慣於只有信托、券商、基金公司等金融機構才能發起設立契約型私募投資基金。從公募基金到私募信托計劃、基金資產管理計劃、券商資管計劃，都是這樣解讀的。契約型基金的優勢毋庸置疑。第壹，只需壹紙合同即可成立SPV，無需工商註冊、登記、註銷等繁雜的流程和手續；二是沒有代扣代繳義務，壹定程度上繞過了個稅的成本，有時甚至連營業稅、增值稅都免了。
我認為，根據《行政許可法》、《證券法》、《證券公司監督管理條例》、《證券投資基金法》等法律、行政法規，證券公司、基金公司等金融機構設立和開展契約型私募基金業務屬於行政許可事項。因此，此類實體必須事先獲得業務批準，才能開展契約型基金業務。對於證券公司、基金公司等金融機構以外的實體，如壹般私募基金管理機構，沒有法律、行政法規明確規定需要行政許可才能開展契約型私募基金業務。
結合證監會在新規發布時的公開講話，新規在市場準入環節沒有對私募基金管理人和私募基金進行前置審批，而是以基金業協會登記備案信息為基礎，進行事中事後行業信息統計、風險監測和必要的檢查，體現了適度監管的原則。
因此，除證券公司、基金公司等金融機構依照前述法律、行政法規的規定需要取得行政許可外，其他私募基金管理機構開展契約型私募基金業務不需要取得行政許可。
2、契約資金斷裂。
事實上，私募契約型基金的破發早於新規的頒布。2014、10、17日，證券投資基金業協會(簡稱“基金協會”)頒布了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，《辦法》第十四條規定“已登記的私募基金可以申請開立證券相關賬戶”，為陽光私募的管理人贏得了獨立生存的權利。隨後，2014年3月25日，中國證券登記結算有限責任公司隨後發布《關於私募基金開戶有關問題的通知》，允許私募基金由基金管理人申請開戶，有資產托管人的私募基金也可以由資產托管人申請開戶。私募基金的證券賬戶名稱為“基金管理人全稱-私募基金名稱”，只要提供在基金業協會備案等相關證明即可。隨後，壹批陽光私募走出信托、專戶，發起設立契約型私募基金。
在業內還在爭論契約型私募基金是否只適合私募投資基金的時候，擁有托管資格的南方券商已經開始大膽嘗試，並成功在基金業協會備案。非證券私募契約型投資基金的發起設立，客觀上在新規頒布前撕開了壹個口子。最重要的突破是券商願意參與此類業務的托管，銀行同意為基金設立單獨賬戶，這樣可以區分基金財產和管理公司財產，構建SPV。
3.契約基金的監管
可以說，《證券投資基金法》最早將私募契約型基金納入法律體系。本法第二條規定:“在中華人民共和國境內以公開或者私募方式募集設立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，由基金托管人托管，為基金份額持有人利益的，適用本法。”實質上，它為契約型基金奠定了法律基礎。2013年6月1日修訂後的《證券投資基金法》實施後，該法第十章“非公開募集基金”首次將私募股權投資基金引入法律。由於所有公開發行的基金都是從事證券投資的契約型基金，私募股權基金實際上是通過采用契約型模式獲得合法地位的。
根據“新規”，“以通過非公開募集方式開展投資活動為目的而設立的公司或者合夥企業，其資產由基金管理人或者普通合夥人管理的，其登記註冊、資金募集和投資運作適用本辦法。”雖然本文沒有明確提到契約型基金，但筆者理解，只要符合“基金管理人為基金份額持有人的利益進行管理和投資活動”的情形，就應當屬於私募投資基金。契約型基金是基金的壹種正常形式，而公司和合夥企業是基金的壹種特殊形式。
根據《新規》和《證券投資基金法》，筆者認為，發起設立私募契約型基金應當註意以下幾點:
壹是強調管理人登記和基金備案，要求各類私募基金的管理人向基金業協會申請登記。各類私募基金募集完畢後，應當向基金業協會辦理備案手續，並定期更新管理人及其從業人員的相關信息，報送其管理的私募基金的投資運作和年度財務報告。
二是明確合格投資者的標準，具備相應的風險識別能力和風險承擔能力，投資單只私募基金金額不低於654.38+0萬元且符合以下相關標準:凈資產不低於654.38+0萬元的單位；金融資產不低於300萬元人民幣或最近三年年均收入不低於50萬元人民幣的個人。
三是控制投資者人數上限，規定單只基金的投資者人數不得超過《證券投資基金法》和《證券法》規定的200人的限額。而且，除特殊情況外，合夥企業、合同等非法人組織通過匯集多數投資人的資金直接或間接投資私募基金的，應當徹底核查最終投資人是否為合格投資人，並壹並計算投資人數量。
第四，契約型基金合同應當依照或者符合《證券投資基金法》第九十三條的規定，明確約定各方的權利、義務及相關事項。特別指出，私募基金管理人自行銷售私募基金的，應當通過問卷調查的方式，評估投資者的風險識別能力和風險承擔能力。
第五是托管的必要性。雖然《新規》規定“除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人管理。”即可以通過基金合同排除托管。我認為，托管是區分基金財產和管理人財產的有效方式。沒有托管，基金財產很容易與管理人混淆，缺乏獨立性的基本支撐。