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契約自由的內涵

合同意思自由與合同形式自由

正如我國著名民商法學者謝懷木先生所指出的,我國民法的編纂從民國初年壹直到今天都受到德國民法的影響。因此,在制度層面上,契約自由原則應屬於意思自治原則的組成部分,是貫徹合同法自始至終的唯壹根本原則。這壹原則的具體內容無疑應該包括兩個方面:意誌自由和形式自由。合同意思自由的核心是,合同的債權債務關系只有按照當事人的意思發生才是合理的,否則在法律上就是任意和專橫的。據此,當事人有創設或不創設合同的自由,合同的法律效力完全由當事人的意誌決定。其具體內容概括為:訂立合同的自由、選擇相對人的自由、合同內容的自由、合同類型的自由、解除合同的自由和選擇裁判的自由等。下面逐步討論。

1,訂立合同的自由就是決定是否與他人訂立合同的自由。締約自由包括積極權利和消極權利。從積極的壹面來說,就是承包權。合同以協議為基礎,當事人訂立合同的自由意誌受法律保護。他要不要和外界有契約性的聯系,應該由他自己決定。是否訂立合同完全是個人的私權。比如羅馬法中“合同債務的成立應當基於約定”的規定,法國民法典第1108條中合同的成立需要承擔義務的當事人同意的規定,我國經濟合同法第9條中合同的成立需要協商壹致的規定等等。,都體現了法律對締約自由的保護。其次,排除不利於當事人的外部幹涉的權利。《法國民法典》規定,未經他人同意為他人訂立合同的,受諾人應當承擔債務(第1120條),而我國《經濟合同法》規定得更為明確:“任何壹方不得將自己的意誌強加給對方。任何單位和個人不得非法幹涉。”(第五條)

2.選擇交易對手的自由就是決定與誰簽訂合同的自由。當當事人有訂立合同的意願時,選擇交易對手的自由也就是自由選擇交易夥伴的權利。在實際交易中,當買方或賣方做出“買”或“賣”的決定時,許多“賣”或“買”的當事人就成了“候選人”。買方或賣方選擇交易夥伴的過程,就是對方的競爭過程。所以選擇相對自由的市場意義就是自由競爭。沒有自由競爭,就沒有市場經濟,也就沒有選擇對方的自由。為了保持市場的充分競爭,必須清除非市場外部因素對競爭的幹擾。近幾十年來,面對非市場因素對競爭秩序的破壞,各國制定了壹些促進和保護競爭的法律。比如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》通過限制非競爭行為來維護自由選擇的權利。我國也頒布了《反不正當競爭法》(1993),其中第六條規定:“公用企業或者依法具有獨占地位的其他經營者,不得限制他人購買其指定的經營者的商品,以排擠其他經營者的公平競爭。”第七條還規定:“政府及其所屬部門不得濫用行政權力,限制他人購買其指定的經營者的商品,或者限制其他經營者的正當經營活動。”這兩條通過限制“賣方”的強制行為,保護買方的選擇自由。從這兩條法律規定中,也可以觀察到市場經濟和計劃經濟中法律幹預經濟生活的不同方法。在計劃經濟中,法律往往告訴妳能做什麽,而在市場經濟中,它通過限制妳不能做什麽來告訴妳超出限度的行為的合法性。市場經濟法律的特點提出了法律體系化的要求。因為,壹旦出現了禁止,而立法未能禁止,那麽“禁止”就會因為合法而過大,市場秩序就可能因為這種落差而被徹底破壞。比如,中國至今沒有反壟斷法。面對壟斷經營者,相對人不可能有選擇的自由,因為壟斷者沒有必要限制別人,所有人都要限制自己的選擇。這樣反不正當競爭法的執行力度就會大打折扣。所以《反壟斷法》的制定,企業結構的改變,無論官商,都應該是堅持契約自由原則的題中之義,立法的迫切性在此也可見壹斑。

3.合同內容的自由意味著合同條款選擇的自由。合同的內容通常由不可或缺的要素、構成合同特征的常數和特別表述的偶素組成。壹旦雙方同意選擇合同的要素,它們就對雙方具有法律約束力。因此,合同內容的自由就是合同當事人接受什麽樣的約束的選擇,這無疑應該由他們自己決定。據此,合同當事人可以自由選擇合同的標的物、價格、交付方式、履行時間和地點。但如果合同沒有標的物,就會因為不知道是什麽而失去目的,所以選擇標的物的自由只是指選擇標的物的自由,而沒有不選擇的自由。《法國民法典》將“構成義務客體的確定物”作為合同成立的重要條件(第1108條),即沒有標的的合同不成立。至於標的物以外的內容,當事人可以自由選擇。沒有約定價格、期限等內容的,合同仍然有效。例如,《美國統壹商法典》第2-305條關於“缺少價格條款”的第1款規定:“只要當事人確實有訂立銷售合同的意思表示,即使價格不固定,合同也可以成立。”第2-308條和第2-309條也規定,未約定履行地點和時間的,合同仍然有效。具有認知價值的《聯合國國際貨物銷售合同公約》也肯定了合同的成立不取決於履行的地點和時間(見第31、32、33條)。

但由於形式上的分裂,我國現有法律在內容上相互矛盾,難以適應。《民法通則》規定,在質量、期限、價格不明確的情況下,合同仍然有效。而《經濟合同法》第12條將標的物的數量和質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任等條款視為“經濟合同應當具備的”,即沒有這些條款,合同無效。兩部法律對契約內容自由的不同價值取向也表明,法律形式的分離會使成文法成為不同起草者表達不同觀點的“爭鳴花園”,這對法律的嚴肅性和價值統壹性的損害是不言而喻的。

4.合同類型自由合同的類型是指按照壹定標準劃分的各類合同的類別。合同類型自由是指合同當事人有根據交易意願決定合同類型的選擇權。比如,當妳需要貨物時,妳可以隨意選擇交易、租賃或加工。根據法律的規定,合同可以分為知名合同和無名合同。比如《經濟合同法》規定的購銷、建設工程承包等9類合同,就屬於知名合同。不明合同又稱非典型合同,是法律沒有規定其內容,也沒有賦予其名稱的合同。比如肖像使用、球員轉會、沈船打撈、物業管理等合同就屬於這種類型。有名合同與無名合同的區分起源於羅馬法,後經中世紀註釋法學家的系統註釋,被現代法律納入合同法體系。契約類型自由的首要價值在於表明法律選擇當事人的契約類型,不采取強制手段。只要不違反法律的禁止性規定和公序良俗,當事人完全可以行使選擇合同類型的權利。

法律對著名合同的規定順應了司法合理化的趨勢。經過邏輯歸納和整理,已經形成了類型化合同的名稱、性質和條款。當事人選擇的,有利於提高司法機關的質量和效能,降低辦案成本。就當事人而言,知名合同作為壹種任意性規範,不僅提供了合同的範式,而且有助於締約雙方避免其未曾註意到的事項。即使知名合同不能令人滿意,締約雙方也可以明確排除其適用。

當知名合同沒有被特別要約排除時,締約雙方之間可以直接適用成文法中與該合同有關的條款,使有遺漏條款的合同仍然可以成立和履行。

無名契約的出現,正如羅馬法學家所說,是“現實生活中的交易形式遠比人們能用語言命名的多”的結果。法律容納無名合同,壹方面為市場上千變萬化的交易形式提供了創設合同的自由空間;另壹方面,也使得成文法中“師無名”的合同獲得了與名物合同同等的司法支持,從而使合同法有限的規定可以調整包括名物合同和無名合同在內的所有合同關系。

5.解除合同自由是指合同簽訂後,當事人有按照壹方的意誌解除合同的自由。解除自由是現代民法中肯定個人利益的產物,是相對於古代法中的禁止解除而言的。在古羅馬法中,債被視為“法律的鎖”。當債務人不履行合同債務時,債權人有權扣押債務人,因此合同訂立後不能任意解除。在現代法律中,由於契約自由原則,合同的解除有兩種方式。壹是雙方約定解除合同,即在已簽訂合同的當事人之間“解除合同”,以消滅之前已經訂立的合同。這種合意終止的方式得到了各國合同法的普遍肯定。但嚴格來說,協議解除合同是“合同解除合同”,合同的解除仍然是基於協議,所以應該屬於締約自由,不屬於解除自由。二、合同之所以依法解除,是因為壹方當事人根據自己的意思直接解除合同,即單方解除合同。因為單方解除合同的權利是由壹方行使的,所以屬於解除自由的範疇。必須指出,解除不同於違約,協商壹致解除合同是自我否定。單方解除還必須有法定事由,當事人才有解除合同的權利。如果沒有法定事由單方解除合同,就是違約,無疑是違法的。

由於契約對交易負有擔保責任,不同國家基於對交易穩定性和效率的不同考慮,選擇不同的法律終止理由。例如,我國《經濟合同法》只規定了單方解除合同的權利僅發生在不可抗力或者遲延履行的情況下(第26條)。在立法上,各國壹般將不履行、拒絕履行和不完全履行列為單方解除的法定理由。此外,還有將定金支付作為提前解除合同權的原因。相比之下,中國法律過於強調穩定水平,這與過去計劃經濟對合同的剛性要求有關,這顯然與今天提倡的市場經濟不相適應。首先,解除合同的自由是壹種救濟權利。例如,在合同履行期屆滿之前,如果債務人有拒絕履行的意思表示,當“拒絕履行”構成終止事由時,債權人可以通過行使合同解除權獲得積極救濟。但根據我國《經濟合同法》規定,債務人拒絕履行時,債權人無權解除合同,只有在遲延履行時,即“對方在約定的期限內不履行合同”(第二十六條第1款第3項)。如果壹個原材料買賣合同被賣方毀約,買方無權解除合同,要等到合同期滿才能解除合同,並找到新的賣方。作為買方,企業很可能停產停工。因此,為了使人們具有更強的抵禦市場風險的能力,現代國家的立法傾向於註重效率水平,擴大終止自由。例如,情況的變化被列為單方面終止的理由。其次,作為壹種法定權利,當事人可以行使或放棄解除合同的自由。從商業角度來看,行使合同解除權可以使權利人避免有形利益的損失,而放棄合同解除權會承擔利益損失的風險,但遵守合同可以獲得屬於無形利益的信用。可見,合同解除權的行使實際上是壹個有形利益和無形利益的選擇問題,由當事人選擇最好。任何法律強制都是違背契約自由和市場經濟基本價值的。

6.選擇裁判的自由所謂“仲裁”是指仲裁;“裁決”是指訴訟。選擇裁判的自由是指合同當事人有選擇仲裁或訴訟解決合同糾紛的自由。總之,合同當事人有權根據合同糾紛的約定排除法院的管轄。仲裁本質上是自助的。與公力救濟訴訟相比,它具有程序簡單、仲裁員由雙方選定、仲裁機構為非政府組織、大多按專業設置等特點,如海事、貿易、勞動等。,而仲裁員多為專業人士,通常容易被當事人信任。因此,選擇裁判的自由成為各國合同法的壹般規則,我國三部合同法也對裁判自由進行了肯定。

根據裁判自由,當事人選擇仲裁,服從由此產生的裁決,都是“服從自己”,這就包含了私法自治的概念。因此,根據私法自治,仲裁機構必須是依據章程(即合同)成立的自律性民間機構,當事人對仲裁機構的選擇也意味著對其章程和未公布的仲裁規則的認可。因此,選擇仲裁也是壹個締約的過程,必須符合締約自由的要求。任何通過行政命令或政府強制排除法院管轄權的指定仲裁,如同強制排除仲裁壹樣,都是違背契約自由原則的內在價值的。除上述六項內容外,合同自由還將包括涉外合同中的“選擇法律的自由”,即當事人有選擇合同糾紛適用法律的自由(《民法通則》第154條)。合同的形式是合同意誌的載體,如對話、書面、行為等。契約形式自由是賦予當事人選擇意願表達載體的自由。廢除契約的形式主義,倡導契約的形式自由,是契約自由原則不可或缺的精髓。

1,從形式主義到崇尚形式自由是合同法進步的表現。將意思表示限定於固定載體或要求合同以法定形式訂立,是古代法律的壹個特點。在中國,“契約”壹詞的本義是指刻在獸骨或龜甲上的契約,即當事人的約定只有刻在墻上才算契約。為了防止違約,將“契約”分成兩半,雙方各持壹半,履行契約時就是壹份“契約”。可見,契約、合同在古代只是表示契約成立和履行的必要形式。不僅在中國,在古羅馬也是如此,法律重形式輕意義。當事人要訂立合同,“在簽訂合同時,必須以壹定的方式履行,即以法律規定的語言做規定的動作,否則即使雙方完全合意,其約定也不受法律保護。”所以,古代法律中的法律保護,與其說是契約,不如說是更準確的契約形式。古代法律之所以在契約上采取嚴格的形式主義,正如意大利學者朱塞佩·格羅索在分析羅馬法時所指出的,與古代法律中濃厚的宗教成分和法律訴訟中對形式的嚴格要求有關。

例如,考慮到法律在保障經濟生活中的作用,強調合同的形式對交易的安全和穩定是相當有利的,但對交換所要求的便利和效率無疑是壹種障礙。為了突破後期羅馬法中形式主義的障礙,出現了實質合同和允諾合同的分類。在消費借貸、使用借貸、信托、質押等重要合同中,只要有交付貨物的行為,合同即可成立;在買賣、租賃、合夥、委托等協議中,只要有當事人的約定,債務就生效。

羅馬法以其精確的邏輯分類,在合同形式主義的壁壘上打開了壹個缺口,使合同形式趨於多樣化。然而,真正打破契約形式主義,確立契約形式自由的理論基礎的,是人本主義哲學中的自由意誌理論。根據這壹理論,契約只是人類意誌的外在行為。無論這種外在行為是如何表現的,每壹個契約都不外乎包含兩種意誌,即允諾和承諾的接受。啟蒙運動中的自然法學者進壹步解釋說,契約的存在是用明確的文字表達的,而其他的則是思辨的,而且“思辨的表達有時是語言的結果,有時是沈默的結果;有時候是行為的結果,有時候是不作為的結果。壹般來說,任何合同的投機性表示都是能充分說明承包人意願的任何東西。”自由意誌理論對契約形式的啟示在於賦予當事人自己選擇是追求交易的安全還是便利的權利。

不要幹預當事人的意願。承載這壹理論的現代私法不再將合同視為某種法律形式的完成過程,而是將合同的成立視為具有相同意思的“協議”的結果。為了使各種形式的協議具有同等效力,現代合同法還以“要約-承諾”作為締約的形而上範式。無論以何種形式訂立的合同,只要具備要約和承諾兩個要件,就可以成立。目前,這壹理論已被各國合同法廣泛采用。

2.合同形式自由是市場國家對合同法的理解。雖然實行市場經濟體制的國家由於政治經濟背景不同,法律頒布的時間不同,在契約形式上的幹預也不同。如法國在契約形式上采取自由放任主義,德國采取本質主義,英美法系則采取兩者結合的折衷主義。但壹般來說,除法律特別規定的必備合同外,大部分合同的形式都沒有限制,當事人可以自由選擇。《法國民法典》第1101條規定,只有在雙方同意的合同基礎上才能成立。《德國民法典》雖然采用了本質主義,但明確將對話形式訂立的口頭合同與其他形式的合同置於同等地位(第147條)。日本民法典也允許“交易習慣”作為合同。作為合同形式的經典表述,《美國統壹商法典》第1-201條第三項規定:“協議是指當事人事實上達成的協議。本協議可以根據當事人使用的語言予以確認,也可以根據其他客觀情況予以推定,包括本法規定的交易過程、行業慣例或者履行過程。”在國際貿易中,崇尚合同形式自由也已成為常識。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第11條規定:“買賣合同不必以書面形式訂立或者證明,也不受其他條件在形式上的限制。銷售合同可以用任何方式證明,包括證人。”

從訴訟模式上分析,在適應市場經濟的當事人訴訟制度中,合同是書面形式、口頭形式還是其他默示形式,只是難以證明合同關系的存在,而非合同本身優劣的區別。最值得壹提的是現代訴訟制度的完善,由受過法律訓練的專業人士擔任法官,可以最大程度地保障各種交易的安全。正如英國學者阿蒂亞所指出的:“現在大多數合法行為都不是以正當的方式進行的這壹現象,讓非法學者感到驚訝。但是,固守某種方式恰恰是原始的、不發達的法律制度的特征,它反映了在沒有任何形式的框架或其他規章制度的情況下,對法院查明案件真相的能力缺乏信心。在大多數現代法律體系中,很少強調事物的表面形式,而更多地強調事物的本質。至少在英國是這樣。這在很大程度上是因為人們相信,即使在最復雜的情況下,法院也能查明事情的全部真相。壹旦妳有了這種-

信任,也較少強調法律行為方式的要求。"

3.計劃經濟的幽靈回蕩:與市場國家的立法案例相比,我國合同法似乎有壹個突出的特點就是“法制不發達”,幾乎所有的合同法和相關合同法規範都明確規定合同必須采用書面形式。《經濟合同法》第三條規定:“經濟合同除即時結算的以外,應當采用書面形式。”《技術合同法》第九條也規定:“技術合同的訂立、變更和解除,應當采用書面形式。”除了已公布的經濟、技術、涉外三部合同法外,其他法律涉及的合同規範也是如此。《勞動法》第19條規定:“勞動合同應當以書面形式訂立”;《著作權法實施條例》第三十二條規定:“與著作權人訂立合同或者取得使用其作品的許可,應當采用書面形式,但是報紙、雜誌發表的作品除外”;《城市房地產管理法》第四十條規定“轉讓房地產應當簽訂書面轉讓合同”,等等。令人不解的是,勞動者在工廠工作,沒有與用人單位訂立書面合同,就不能證明勞動合同的存在嗎?勞動者獲得賠償的權利不能受到法律保護嗎?在這種情況下,勞動法保護的是勞動者還是用人單位?同樣,如果沒有書面合同,出版社出版作品的事實也不能說明出版合同的存在?買受人付款的收據和出賣人移交產權證的事實不能作為房屋買賣合同並據此進行產權變更登記嗎?從訴權角度看,“書面主義”完全偏向壹方立法。比如上述案例,由於勞動者和著作權人沒有壹紙“合同”,他們的權利就變成了“義務勞動”;賣家收了錢,交了房產證,不願意簽壹紙合同。即使買受人居住的是自己買的房子,也因為無法辦理過戶登記而成為“非業主占有”。無論立法者的初衷是強調書面主義,結果都是如此的不公平。

我國合同法如此深陷“書面主義”的誤區,可能與當今私法中表示約定的詞語“合同”、“契約”在漢語本義上只是表示約定的“形式”有關。但這似乎說不通,因為在同樣使用這些漢字的日本和臺灣省的民法中,這些字擺脫了“形式”的糾纏。因此,如果我們從制度上尋找原因,就不難發現“書面主義”不折不扣地體現了計劃經濟體制的價值觀。首先,在計劃經濟中,當事人簽訂的合同表面上受合同法規範,實質上只是計劃指令的壹種表現形式。對合同的承諾與其說是達成協議,不如說是保證計劃的遵守。計劃的保證完全是“應該采取更嚴格的形式來加強契約紀律,保證國民經濟計劃的完成。”其次,在政企分開的體制下,為了便於對企業的生產經營活動進行監督、管理甚至幹預,企業的上級主管部門需要通過書面載體了解合同的內容。如果允許企業以書面以外的形式訂立合同,會增加主管部門理解的成本。最後,在以往的訴訟中,采取的是職權訴訟的模式,法院負責“全面客觀地收集和調查證據”,所以不強調合同的書面形式會增加法院收集和調查證據的負擔。

然而,在中國實行社會主義市場經濟後,支持書面主義的理由不復存在。雖然計劃經濟作為壹種制度不會在壹夜之間消失,但法律不應該充當舊制度的“守護神”,而應該更多地體現對市場經濟的價值關懷。此外,1991新頒布的民事訴訟法雖然沒有完全體現對抗制的訴訟模式,但至少將糾紛中的舉證責任交給了當事人自己。在中國的經濟和政治制度發生了如此巨大的變化之後,壹些新頒布的法律仍然堅持書面形式,並以合同的形式強行幹預,這讓人感到擔憂。

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