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謙虛原則的必要性

壹般來說,在下列情況下沒有必要設立刑事立法:

第壹,懲罰沒有效果。也就是說,如果壹個行為被定義為犯罪行為,仍然不能達到預防和控制該犯罪行為的效果,那麽該立法就是不可行的。

第二,可以用其他方法代替。如果壹項刑法規範的禁止內容可以通過民事、商業、經濟或其他行政制裁得到有效控制和防止,那麽刑事立法就沒有必要。英國哲學家邊沁有句名言,“溫和的法律可以使壹個民族的生活方式人性化;政府的精神將在公民中得到尊重。”這句話可謂是刑法應遵循“謙抑”原則的法哲學基礎理論

可見,所謂刑法謙抑性主要發生在立法過程中。但在實踐中,壹些人錯誤地認為,當壹個經濟違法行為因其情節或後果嚴重而同時觸犯刑法時,可以根據刑法的“謙抑性原則”直接適用經濟行政制裁,而不啟動刑罰。比如刑事實務部門有人曾談到,全國各地亂剪電纜的案件近百起,給國家造成了巨大損失,屢禁不止。他們中的壹些人已經觸犯了刑法,本可以適用刑法。但既然《電信管理條例》相關規定對其設定了行政處罰;其他經濟法和行政法也作出了相應的行政處罰規定,根據刑法謙抑性原則,當經濟法和其他行政法可以適用時,不應使用刑罰。據此,按照這種觀點,這種人只能由相關電信管理部門處理,沒有必要動用刑法,因為效果是壹樣的。我們認為,這種觀點可謂是對刑法謙抑性原則的重大誤解。如上所述,謙抑性原則主要出現在刑事立法中。在立法過程中,當其刑事立法與民商立法或經濟行政立法“等同”時,確實存在“適度”的立法選擇。但是,在司法、執法中,當其民商、經濟、刑事立法都對某壹行為作出相關設定時,顯然,此時,如果某壹行為因其危害嚴重,不僅違反了相關民商或經濟規範,還違反了刑事規範,司法機關是否可以“謙虛”地不適用刑法而只適用民商法或經濟法?這樣壹來,刑法豈不是腐朽為壹紙空文,毫無權威可言?而作為“依法治國”天然內涵的“罪刑法定”原則是什麽?“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”的原則是什麽?由此,司法實踐中必須明確,當其壹個行為同時違反兩個不同的部門法時,在司法適用中應首選“重法輕法”原則而非“謙抑”原則;當同時違反的兩部部門法包含刑法規範時,刑法自然優於其他部門法的適用。值得註意的是,當我們這樣說時,我們並不是壹般地否認謙抑原則也可以適用於刑事司法程序。但是,有壹點需要明確,那就是在司法過程中,這個過程只是體現在《刑法》這個同樣的部門法的適用上。此時,司法機關應在充分遵循罪刑法定原則、罪刑相適應原則和人人平等原則的前提下,適當減少不必要的犯罪認定或抑制不必要的重刑化傾向。即犯罪不構成犯罪的,不作為犯罪處理;在可以免除刑罰的情況下,采用非刑罰方式處理;當處罰可重可輕時,以從輕處罰為好。但是,這樣的處理方式和行為已經觸犯了刑法,但謙抑地適用行政法而不適用刑法的“克減”方式卻有著本質的不同:前者是遵守法律、起訴違法者、按照罪刑法定原則行事的表現;後者——只處理犯罪行為的司法和執法法——確實是失職。綜合上述案例分析,顯而易見,已滿刑事責任年齡且具有刑事責任能力的行為人,亂剪電纜達到“危害公共安全”程度的,根據現行刑法第124條的規定,將定性為破壞公用電信設施罪;至於因為被亂黑而遭受民事損害的電信運營商是否提起民事索賠,那是另壹回事;同理,如果亂剪電纜的人是電信工作人員,電信管理部門是否會另行處理,那就是另壹回事了――他們誰也不能阻止檢察機關對此類案件提起公訴。當然,如果其亂剪電纜未達到“危害公眾安全”的程度,但影響了電信的正常運營,則應根據《刑法》第二百七十六條定性為破壞生產經營罪;如果沒有危及公眾安全,不影響生產經營,但損壞電纜的價值“數額較大或者有其他嚴重情節”,應當按照刑法第二百七十五條的規定,以故意毀壞公私財物罪處理。

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