習慣法最容易實現法律規範的固定性和明確性。是體現民族意識的最好的法律。在薩維尼看來,法律不是“理性”的產物,而是“民族精神”和“民族意識”的體現,就像語言和習俗壹樣。法律是國家意識的有機產物,是自然而逐漸形成的。法律源於習慣,習慣是法律的第壹種不成熟表現。法律是自發地、逐漸地演變的,而不是立法者有意識創造的產物。薩維尼法律觀的哲學淵源是進化理性主義。進化理性主義認為,社會、語言、法律都是以進化的方式自然發展起來的,不是任何人根據理性設計出來的,所以社會、經濟、法律制度不可能用演繹推理來重構。建設性理性主義基於對人類理性的盲目自信,主張壹切社會、經濟和法律制度都是人類大理性創造的。既然人類自己創造了各種制度和文明,那麽人類就可以按照理性的設計,隨意地對其進行重構和改造。表面上,薩維尼主張壹種消極的立法理論,認為法律就像原野上的植被,不需要任何努力就可以生長。本質上,其主要目的是反對古典自然法學派急功近利的立法理念,強調制度設計前成熟的理論探討。在立法方面,薩維尼壹直對人類的非理性行為保持高度警惕。薩維尼花了近四十年的時間研究羅馬法理論,為後來著名的《德國民法典》的制定提供了科學的理論基礎。從薩維尼的阻攔立法到德國的大規模法典化,歷時近半個世紀,可見薩維尼成功地制止了當時急功近利的法典化趨勢。普赫塔:繼胡果和薩維尼之後,普赫塔在《習慣法》壹書中運用費希特和黑格爾的歷史哲學和辯證技巧,分析了羅馬法家的民族精神向專家統治轉變的過程。他在《論立法和法律的現代使命》中繼承和發展了薩維尼的法律發展三階段理論,認為法律的演變經歷了簡單時期、多樣性時期(即經驗先例時期)和多樣性與學術性高度統壹時期(即學者法治時期)三個階段。在這最後壹個時期,只有學者才能制定法律。普赫塔認為,這種法學家作為國家的“機關”,在理論和判例上對法律的形成具有特殊的地位。在彭德爾頓教科書中,普赫塔基於後來的歷史法學派所提倡的理性法學理論的演繹法,即不是從各種法律、命題和判例中概括和抽象出概念,而是從概念中推導出教條式的命題和判例。這種方法雖然後來被叫囂批評為“反演方法”,但卻為後來歷史法學派“彭德爾頓定律”的繁榮奠定了方法論基礎。隨著歷史法學派的發展,學派內部也出現了分裂,即雖然大家都強調法律是民族精神的體現,法律研究的首要任務應該是發掘和闡述歷史上的法律淵源,但對於哪部法律體現了德意誌民族的精神,哪部法律最為優越,卻存在分歧。因此,強調羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源的羅馬學派和認為德國歷史上的日耳曼習慣法(德國法)是德國民族精神的體現的日耳曼學派,強調要加強對古代日耳曼法的研究。除了胡果、薩維尼和普赫塔,還有羅馬學派的代表人物,如溫德黑德和葉林。這個學派強調,德國法學家目前的任務是深入研究德國歷史上的羅馬法,找出其中蘊含的原則,分清哪些是活的,哪些是死的。胡果和薩維尼都試圖在研究羅馬法的基礎上,構建壹門概念清晰、體系完整的民法學科。正是在他們的努力下,羅馬學派開始發展成為概念法學。19世紀中葉以後,羅馬學派分為兩派。以文等人為代表的壹派,在研究主義編纂的基礎上,使概念法得到了更充分、更系統的發展,從而形成了“彭德爾頓法”。另壹派以呼喝為首,逐漸認識到概念法的弊端,主張法律不僅要歷史地、概念地研究,還要。
必須從法的目的、技術和文化的角度來研究。歷史法學派羅馬學派轉變為“彭德爾頓法”是當時德國社會發展的必然結果:19世紀中葉以後,德國開始呈現出統壹的趨勢,統治階級開始意識到統壹的德國是其擠進帝國主義列強的必要條件。因此,德國出現了統壹立法的趨勢。1848之後,德國關稅同盟的大部分盟國開始實施德國總法案條例。在20世紀60年代,德國聯邦的大多數成員國都實施了《德國商法典》。後來制定民法典的呼聲也很高。這些現象的背後,體現的是國家的意誌。這無疑刺激了成文法在彭德爾頓法理學中的至高無上地位。“彭德爾頓定律”這壹體系是由專門從事學說編纂的學者海澤創立的,最具代表性的是溫得和克。溫德黑德不僅是“彭德爾頓法學”的核心人物,也是後來歷史法學派的主要代表人物。。溫德黑德的理論主要集中在彭德爾頓教科書中。這本書是德國“彭德爾頓法理學”的集子。該書首先對“彭德爾頓定律”的所有文獻進行了總結、整理和澄清,同時站在客觀的立場上對其進行了公正的批判;其次,該書體系完整,理論結構嚴謹。它不僅在各種制度研究中使用由概念的形式邏輯運算構成的系統的法律方法,而且將其擴展到整個私法領域。第三,傳統的“彭德爾頓定律”著作要麽是理論性的,要麽是實踐性的,本書首次將理論和實踐結合起來。它是對以往“德國普通法”理論的綜合,在理論界和實務界都具有很大的權威性。它不僅主導了整個德國民法,也深深影響了1900德國民法典中“彭德爾頓法”的特征。首先,對概念進行了完善的分析和闡述。第二,註重法律的結構體系,尤其是溫德爾在彭德爾頓教科書中建立的五編民法體系,成為《德國民法典》1900(包括後來的日本和舊中國民法典)的起源;第三,羅馬的學說集是其理論體系和概念術語的歷史基礎。“彭德爾頓法”,顧名思義,是壹部理論集的註解,這是現代德國民法與法國民法典明顯不同的地方(後者基於查士丁尼的法律階梯);第四,壹定程度上有脫離實際、從概念到概念、從文章到文章的傾向。在溫德黑德將“彭德爾頓定律”發展到頂峰的同時,以呼喝為首的“目的(利益)定律”(功利主義定律)也在羅馬學派內部形成。在這三本書裏,呼喝批判了“彭德爾頓定律”只關註概念、對抗社會現實利益(權利)和社會法目的的傾向。在羅馬法的精神中,傑林首先分析了權利的概念。薩維尼將權利定義為“意誌的力量”,葉林主張將權利定義為“受法律保護的利益”。[10]在《法的目的》中,葉林研究了人的目的和動機,這形成了兩大系列,即個人的和社會的。個體進行社會行為的自利動機有兩種:回報和力量。歷史法學的另壹個流派——日耳曼學派,其特點是沈浸於德國國家法(日耳曼習慣法)史料的收集、整理和研究。日耳曼學派堅持歷史法學派的基本觀點,認為法律是“民族精神”的體現;這個學派也認同羅馬學派的研究方法,主張用邏輯的、概念的、系統的手段研究歷史中的規律。但是,與羅馬學派不同,這個學派主張探索德國私法的歷史。與為現代民法的制度、原則、概念和條款奠定基礎的羅馬學派相比,日耳曼學派的貢獻不僅為現代提供了社會集體主義的理念,而且促進了現代商法和證券法的發展。克爾凱郭爾為日耳曼法理學的總結、整理和定型做出了巨大貢獻。Main:在《古代法》壹書中,Main考察了早期宗法社會的遺囑繼承史和古今中外各種遺囑繼承思想,考察了早期的財產史、契約史、侵權史和犯罪史。
不同民族的古代法律,特別是羅馬人、英國人、愛爾蘭人、斯拉夫人和印度人的法律,被比較和研究。緬因發現羅馬法理論上來源於“十二銅表法”,而英國法理論上來源於古代不成文的約定,因此他認為“十二銅表法”的公布不能作為法律史研究的起點。梅因批判了霍布斯的理論,即根據自然法理論,法律是壹個在法律上擁有無限權力的君主或政治領袖向壹個臣民或政治下屬發布的不可抗拒的命令。同時,它也批判了分析實證主義法學家邊沁和奧斯丁關於法律是主權者的命令的理論,認為在早期人類社會根本不存在所謂的主權者,更不用說的所謂主權者的命令。最早的法律起點應該是“癡呆”,緬因認為法律的早期發展經歷了“癡呆”——“Dak”——“習慣法”——法典的大致發展格局。“當最初的法律被編纂時,法律的所謂自發發展就停止了。”從此,壹個新的時代開始了,立法進入了法律領域,法律也有了自己獨特的發展軌跡。梅因指出,協調法律與社會有三種方式,即法律擬制、衡平法和立法。“法律擬制”是指法律文本沒有改變,但法律的適用規則發生了變化,英國的“判例法”和羅馬的“法律解決方案”都是基於擬制;法律為滿足社會需要而使用的第二種手段是“衡平”,是與原始民法同時存在的某種規定,是所有法律都應遵循的原則,法官可以據此作出判斷;最後壹種改進手段是“立法”,即立法機關制定法律。雖然可以說立法機關是根據“衡平法”制定法律的,但它制定的法律之所以具有約束力,在於立法機關本身的權力,而不是立法機關基於原則制定法律的權力。現代社會用以上三種手段修改古代法律。這就是梅因在法律和立法的壹般發展中所謂的“現象序列理論”。從法律的歷史方法論來看,他的理論主要包括以下幾個方面:首先,梅因分析了各國法律演變的歷史過程,指出東西方古代法律淵源都是按照“判決”——“習慣”——“法典”的順序發展的。起初,法律是以父權父母或國王判決的形式出現的。這種打著天意的幌子針對具體案件的判決,並沒有形成普遍原則,只是法律的雛形狀態。隨著社會的演變,國王逐漸失去了神聖的權力,被少數貴族集團所取代。這些貴族團體不再以上帝的意誌為幌子建立自己的權威。他們按照習慣原則解決糾紛,成為法律的倉庫和執行者,他們所依賴的習慣成為習慣法,於是法律的發展進入了“習慣法”時代;後來由於文字的發明,以及大多數人對少數貴族壟斷法的不滿和抵制,法律以法典的形式公布出來,使得“法典時代”終於到來。過了這三個階段,靜止的社會就會停止,只有進步的社會規律才能繼續發展。其次,進步社會法的不斷發展主要依靠三種手段:壹是法律擬制,如羅馬法律解。二是衡平法,比如古羅馬用裁判官法彌補十二銅表法的不足,英國用衡平法彌補普通法的損失。三是立法,即立法機關制定法律法規。第三,經過比較研究,梅因得出了壹個重要結論:進步社會的所有運動,到目前為止,都是壹場從認同到契約的運動。他提出的“從身份到契約”的公式,不管引來了什麽樣的爭論和批評,都從法律史的角度深刻地描述了西方社會兩千多年來的壹場根本變革。第四,在《古代法》壹書中,梅因還運用歷史方法論的研究方法,對遺囑、財產和契約的早期歷史,以及侵權和犯罪的早期歷史進行了專題研究。