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我可以問壹下憲法問題嗎?

考察憲法的合法性,首先要考察合法性的內涵,也就是說,合法性是壹個描述什麽性質的概念。根據法哲學的觀點,合法性是指人們的行為、利益和願望符合社會生活中現有規範和政策的要求,或者符合社會發展的客觀需要和人民的利益。其條件是:

1,合法性代表了社會發展的客觀必然要求,是生產關系適應生產力、上層建築適應經濟基礎的體現。

2.合法性意味著利益和行為是普遍的。普遍性就是各主體利益協調,各主體利益相通。

3.需求和興趣的壹致性。

4.規範性。也就是說,社會主體的利益要求符合現行社會規範的要求,是判斷主體行為和利益合法性的標準。〔1〕

從上面的描述我們可以知道,正當性是正當性的結果,壹般表現為社會利益關系的規範化,所以正當性也是這種規範化的結果。這種規範不僅形成實體性規範即法律規範,也形成非實體性規範,如道德規範。規範在這裏更本質的意義在於維護壹種產生於共識的秩序的權威。

正是因為憲法的合法性為憲法的本體效力的來源提供了這樣壹種解釋,所以在憲法學理論的發展史上,它成為任何壹個學派的學者都不能忽視的問題,甚至有時構成了不同學派區分的標誌。壹般來說,關於憲法合法性的討論有兩種:自然法的觀點和經驗法的觀點。

自然法的觀點往往從壹些抽象的先驗價值觀念中構建憲法合法性的基礎。當然,還有自然法陣營內部觀點的演變。在自然法的早期解釋中,主權和人權的政治理論經常被用來建立其基礎,如戴雪的國家主權理論和盧梭的人民主權理論。但在後來的解釋中,受到實證主義的批判後,先驗絕對論被拋棄,明顯加入了相對實證主義的概念。[2]德國的施密特從決定性憲法理論出發,進壹步豐富了制憲權的理論內涵。他指出,憲法是壹種政治判斷,憲法本身的合法性可以從制憲權主體所擁有的憲法意誌中尋求。今天,制憲權理論已經成為憲法學界的普遍理論。除了公法理論發達的德、日憲法學學者的大力倡導,有時也與將壹個國家權力變為制度權力的權利的方法論有很大關系,部分轉移了對憲法現象主觀價值形式的無限追問。制定憲法的制度權利只是價值和現象之間的中介。但是,轉學不代表不談。我們可以看到,無論憲法權利理論如何在表面上發揮價值之外的作用,其最終目的都是使國家權力受到憲法權利主體的價值觀的控制。有憲法學學者指出,傳統憲法學在論證憲法正當性時,在制憲主體與制憲權力的邏輯聯系上明顯脫節。雖然實際的制憲行為是由制憲會議制定的,但這並不能很好地證明制憲會議當然擁有制憲權。也就是說,在證明什麽樣的主體擁有制憲權時,制憲主體與制憲權之間存在價值鴻溝。[3]事實上,這種價值斷層表明,憲法權利理論並沒有擺脫價值無限追問的困境,因為憲法—憲法行為—憲法權利之間雖然存在概念上的同壹性和邏輯上的自足性,但這種同壹性和自足性並不能實現從憲法主體到憲法權利的邏輯飛躍。因此,在獲得憲法權利主體同意的過程中,憲法權利仍然受到實證主義的強烈批判:

1.當每個個人和每個社會都認可某些規範和原則時,所使用的評價標準就彼此大不相同了。

2.不能證明直觀上有價值的就是客觀上有價值的,也就是說談論客觀價值是有意義的,價值的主觀證據和價值的客觀有效性的界限也是不確定的。

3、直觀的體驗,或在歷史社會環境中依靠權力做出的實際評價態度,可能要經過分析,並可能被批判,甚至被改變。如果人們說價值的論證是內在有效的,那麽批判性的分析和做出更恰當評價的努力似乎就過時了。〔4〕

所有這些對於以自然法為基礎的憲法合法性理論來說都是致命的。所以,我們再來看看實證主義者的觀點。在這壹派中,凱爾森是討論憲法合法性的代表。他認為憲法有效性的基礎可以進壹步追溯到歷史上的第壹部憲法。但是,第壹部憲法本身的效力只是壹種最終的保留或最終的假設,其效力基礎超出了實在法領域的範圍。換句話說,從純粹法的角度來看,它不是實在法或規範,而只是壹種意義。[5]可見,凱爾森對憲法正當性的論述實際上是基於壹個神聖的假設,即憲法是最高的適當性,憲法不可能不適當。這是壹個不爭的問題,就像這樣,所以是這樣。但是,問題是,不辯不代表不能辯。既然是假設,人們就會問妳的假設哪裏合適,妳怎麽保證妳的假設永遠為真。在這裏,凱爾森的規範主義理論面臨著與自然法理論同樣的困境。顯然,凱爾森無法回答這個問題(當然,普通的實證主義法學家也不想回答這個問題)。在這裏,新實證主義法學家的批評是中肯的。“對於凱爾森來說,壹個規範有效性的基礎只是作為條件的更高級的規範,而不是我所認為的。為了創造壹種新的規範,更先進的規範和事實同樣是必要的。”〔6〕

那麽,如何擺脫要麽是價值主體主觀評價的自然法理論,要麽是神聖假設的實證主義理論對憲法合法性無限質疑的困境?近年來,在歐洲法學界興起的壹種制度法學理論,在這個問題上提出了“超越自然法和實證主義”的口號。他們主張通過與實踐哲學的結合來發展法律實證主義,並提出法律應被視為壹種制度事實:

1,法律制度在社會現實中的有效性(其真實性)往往取決於只有通過社會學觀察才能認識到的事實。

2、法律的主動性是由兩個因素決定的,通過法律規範體系的存在,這些法律規範為新規範的產生提供了條件,也通過實際情況,即滿足規範產生的條件。〔7〕

由此,他們得出結論:用社會契約論作為社會中建立的各種制度的合法性基礎是不合適的,因為所有這些理論都只是壹種假設,制度合法性的基礎不是社會契約,而是社會默契——習俗和慣例。同樣,憲法秩序的延續也依賴於憲法慣例,即依靠這樣壹種習慣,最終按照憲法文件規定的條款來管理和控制壹切法律糾紛。不僅僅是主體的“是這樣的”,也是參與者通過某種“神秘”的程序“應該是這樣的”,即通過實踐理性完成證成的過程。這種合理性來自於這樣壹個事實,即許多不同的個人同意在壹個完整的社會中管理、裁決和執行公共行政的權力分配,這往往被視為壹種有益的價值——秩序比混亂好。同時,合法性的過程是壹種“說服技術”,它把協議、討論和程序統壹起來,作為壹個整體來把握,超越了過去自然法學理論和法律實證主義的爭論,在制度層面上把“應然”和“實然”結合起來。

憲法合法性從自然法、實證主義到制度法的發展,既是壹種理論演進,也在壹定程度上反映了人們對這壹問題不斷完善的過程。

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