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求本科法學畢業論文

律師在偵查階段的地位和作用

我國現行《刑事訴訟法》第九十六條規定:“犯罪嫌疑人在被偵查機關首次訊問後或者被采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴和控告。如果犯罪嫌疑人被逮捕,聘請的律師可以申請取保候審。涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人被指控的罪名,會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解案情。律師會見在押犯罪嫌疑人,偵查機關根據案件情況和需要,可以派員在場。對於涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關批準。”這壹規定改變了舊刑訴法中律師只能在審判階段參與訴訟的做法,將律師參與刑事訴訟的時間提前到偵查階段。壹度被認為是犯罪嫌疑人辯護權加強,律師作用進壹步發揮的標誌。但從近年來的司法實踐來看,律師在偵查階段的申訴、控告、申請取保候審的權利形同虛設。會見律師的困難無法解決。律師會見時,偵查人員在場嚴重阻礙了犯罪嫌疑人自由意誌的表達。偵查機關侵犯律師和犯罪嫌疑人權利的事件頻頻發生,導致律師辦理的刑事案件數量急劇下降,犯罪嫌疑人的人權狀況面臨極大的損害和危機。造成這種狀況的根本原因是律師權利缺乏司法保障,控辯雙方地位嚴重失衡,偵查機關不履行義務而沒有相應的制裁。

首先,該法缺乏實現律師權利的司法保障機制。

任何權利都是壹種讓他人承擔義務的能力,賦予他人強制力。這種強制必須建立在國家司法保障的基礎上。沒有司法保障,就沒有權利的實現。為了保證公民權利的實現,現代法治對權力的行使采取了限制性的方式。因為“每個有權力的人都傾向於濫用權力,也傾向於把權力用到極限。”這是壹種永恒的體驗。“為了保護公民的人身自由權不受偵查機關的侵犯,西方國家的法律規定偵查機關對公民實施人身強制措施時應當接受司法審查。英國警方在沒有司法令狀的情況下實施逮捕後,壹般應在24小時內移交治安法庭。在日本,從無證逮捕或接收嫌疑人到請求法官批準拘留的總時限不應超過72小時。美國憲法修正案第壹條規定,不得制定法律廢除司法判決,剝奪人民的私權和公權。《比利時憲法》第7條規定:“應保障個人自由。除非法官下令,否則不得逮捕任何人,現行犯除外。這壹命令必須在逮捕時或至少在24小時內宣布。”德國、波蘭、西班牙、希臘等憲法也規定,應當在24小時內將犯人移交法院訊問或者在壹定期限內釋放或者改為司法監禁,並告知其以便其答辯。此外,中國《中華民國憲法》(1923)第六條規定:“中華民國人民,除依法外,不得加以逮捕、監禁、審問和懲罰。人被拘留時,可以依法請求法院帶人到法庭接受審查。”1931政治訓練時期的《中華民國憲法》規定:“對於有犯罪嫌疑被逮捕、拘留的人,執行逮捕、拘留的機關,最遲應當在二十四小時以內,移送司法機關訊問。本人或者他人也可以依法在24小時內請求提審。”對偵查機關人身強制措施的司法審查,實質上是審查犯罪嫌疑人答辯的理由和律師申訴、控告、申請取保候審的理由能否成立。只要律師的主張成立,就壹定會得到中立的司法判決的支持。同時,任何權利的實現都有期限,如果權利的實現沒有期限,就意味著沒有權利。司法審查機制的建立為律師權利的實現提供了壹個確定的期限(期限是從犯罪嫌疑人被采取人身強制措施開始到措施司法審查結束),避免了律師權利在期限上實現的障礙。因此,司法審查制度的建立是律師權利實現的保障。

司法審查機制的建立既是法治的產物,也是訴訟本身的要求。偵查機關對公民采取人身強制措施,律師對強制措施提出異議,上訴、控告、申請取保候審,本質上是利益之爭。有糾紛就應該有訴訟;如果有訴訟,就應該有超越當事人和當事人利益的司法裁判機制。這是利益平衡的要求。

雖然我國以憲法修正案的形式確定了依法治國的方略。但是,刑事訴訟法作為普通法,並沒有體現法治的內容和要求。我國刑事偵查權的行使仍然是偵查任意性原則,對公民實施監視居住、取保候審、拘留等人身強制措施完全由偵查機關根據案件需要決定,不接受司法審查。公安機關偵查的案件,雖然逮捕必須經過檢察機關批準,但這種審查屬於行政審查,不是司法審查。司法權具有中立性的特點,檢察機關審查逮捕案件完全是站在國家的角度考慮犯罪嫌疑人的行為是否構成犯罪,是否有逮捕的必要,提起公訴時檢方的證據和主張能否被法院采納,而不考慮偵查機關與犯罪嫌疑人之間的利益平衡。更何況,檢察機關自偵案件的批捕權完全由自己決定,不接受法官的監督。同時,我國雖然將偵查作為刑事訴訟的壹部分,但在國家與公民利益沖突發生的最初和最激烈階段,沒有司法裁判機制,導致律師申訴、控告、申請取保候審缺乏專門的受理機構,權利實現缺乏強制性和時限性。很難平衡犯罪嫌疑人、律師和偵查機關的利益。沒有利益的平衡,就沒有正義;沒有正義,就不可能實現權利。

第二,控辯雙方地位的嚴重失衡是律師權利無法實現的直接原因。

律師權利的實現不僅要有司法機制的保障,還要確立控辯雙方平等的法律地位。如果雙方地位不對等,就沒有任何權利可言,只會導致壹方對另壹方的暴力。第96條不僅沒有根據法治原則限制偵查機關的權力,反而賦予了偵查機關行使律師權利的審批權。這種讓調查機關既當運動員又當裁判、既當當事人又當法官的做法,違反了“任何人都不能在自己的案子裏當法官,但在自己的案子裏當法官是違法的。”“任何人都不能在與自己有任何關系或自己有偏見的案件中擔任裁判。”"任何人不得同時擔任法官和當事人."由法律準則等確立的正當法律程序。,導致控辯雙方的地位嚴重失衡。律師缺乏與行政權力的對抗,受到行政權力的制約,使得關於律師權利的規定形同虛設。

由於控辯失衡,犯罪嫌疑人在偵查階段應享有的主要權利沒有設定,設定的權利形同虛設。1.為了追求控辯平衡,國家有偵查權,犯罪嫌疑人也應該有偵查權。而我國刑事訴訟法第96條並沒有賦予律師法律地位和調查權。2.律師在行使代理、申訴、控告、申請取保候審等權利時,偵查機關要麽拒絕答復,要麽無故拒絕律師意見,導致刑事訴訟法執行中的四大問題之壹——超期羈押(其他三個問題分別是刑訊逼供、迫害律師、執行過程中濫用減刑假釋)。有些未判決的罪犯被關押了幾年,甚至十幾年。3.律師有權會見犯罪嫌疑人,但會見律師難的問題壹直沒有解決。律師在偵查中的會見權被偵查機關以各種理由推脫,無法實現。律師在偵查階段見不到犯罪嫌疑人絕不是少數。制度的缺陷導致了律師甚至律所對辦理刑事案件的抵觸。犯罪嫌疑人能否得到律師的幫助,是衡量壹個國家人權狀況的標誌。而我國偵查階段的犯罪嫌疑人大多沒有律師的幫助,這個比例會越來越高。4.律師會見犯罪嫌疑人偵查機關,派員在場,嚴重阻礙了犯罪嫌疑人自由意誌的表達。《聯合國關於律師作用的基本原則》第八條明確規定:“所有被逮捕、拘留或監禁的人都應有充分的機會、時間和便利,不受拖延、不受竊聽、不受檢查和完全保密地接受律師的探視,並且這種咨詢可以在執法人員看得見但聽不見的範圍內進行。”作為人類的法律和文化成就,這壹規定在中國根本沒有得到實施。

第96條的規定造成控辯雙方地位失衡的原因和表現有:1,強調權力與法律關系中權力至上。當國家與公民的利益發生沖突時,尋求控辯平衡的有效手段就是通過法律來制約國家權力。但是,我們把法律當作實現權力的工具,而不是把它定義為約束權力、實現公平正義的源泉。這導致偵查機關強制措施的執行缺乏司法審查和嚴格的適用條件,導致偵查權的任意行使。這種權力不受法律的嚴格限制,必然導致控辯雙方地位的失衡。

2.當權力和權利發生沖突時,主張權力優先。這主要體現在偵查機關首次訊問犯罪嫌疑人並對其采取強制措施時,不允許律師介入;律師的申訴權、控告權和申請取保候審權只能向偵查機關提出;對於涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師必須經偵查機關批準同意;律師會見犯罪嫌疑人時,偵查機關可以派員在場;律師會見涉及國家秘密的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關批準。這顯然是將行政權力置於公民權利之上,違背了現代法治所要求的權利優先的基本原則。“在很大程度上,正是因為法治保護私人公民免受日益增長的行政機構侵犯私人領域的趨勢,法治在當前才具有如此重要的意義。”權利只受法律約束,不受權力約束。

3.當公共利益與個人利益發生矛盾時,片面強調個人利益服從公共利益,追求正義的最大效率的思想。但是,“如果壹項法規只想為公共利益服務,而拒絕捍衛個人利益,那麽它就不可能自稱為法律。”而“效率最大化意味著司法暴行最多”,是因為正當程序保護的核心是個人及其不可剝奪的權利。

4.我國刑事訴訟法第96條根本沒有把犯罪嫌疑人作為訴訟主體,而是作為訴訟客體和打擊對象。這使得為犯罪嫌疑人服務的律師無法獲得訴訟主體的法律地位。壹個制度不把人當主體,就沒有人權。更不用說權力和個人利益的平衡了。“如果壹個公共行政系統只註重結果,不註重人權,那麽就可能導致獨裁和壓迫。”

第三,守則缺乏對未能履行義務的調查人員的制裁。

任何法律規範都由兩部分組成,即行為模式和後果。任何權利的行使都是以他人履行壹定的義務為前提的,沒有沒有權利的義務,也沒有沒有義務的權利。強制性法律規範的後果是制裁,只有有了制裁,強制性法律規範才能得到有效履行。只有義務的履行才能保證權利的實現。可以說,制裁是法律規範的核心。沒有制裁,就沒有法律規範。制裁的目的是確保遵守和執行法律。埃德溫·帕特森認為:“每壹部法律在某種意義上都有壹種法律制裁的形式,制裁是每壹個法律體系和每壹個法律條款的必要特征。”喬治·德爾?韋基奧說,“沒有強制力,就沒有法律。”我國刑事訴訟法規定的律師申訴、控告、申請取保候審、會見犯罪嫌疑人等權利,都是基於偵查機關的相應義務。而刑事訴訟法並沒有規定偵查機關不履行義務應當承擔的法律後果。所以律師見面難也就不足為奇了。為了解決這壹問題,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法制工作委員會發布了關於《中華人民共和國刑事訴訟法》的文件:《關於實施中若幹問題的規定》第11條規定:“...對於不涉及國家機密的案件。律師會見犯罪嫌疑人不需要審批,不能因為偵查過程中需要保密而拒絕批準涉及國家秘密的案件。律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在48小時內安排會見……”。這壹規定看似對偵查機關安排律師會見犯罪嫌疑人作出了硬性規定,但並沒有為解決律師會見難的問題帶來任何活力,因為在這壹規範的設計中並沒有制定律師不履行義務時要承擔的法律後果。制裁應該存在於所有強制性法律規範中。不履行義務的公民應當受到懲罰,不履行義務、阻礙公民權利行使的偵查人員也應當受到懲罰。作為權利的救濟手段,這在歐美相關國家的法律中早有規定。這種監管主要有三種類型。壹種是對主管官員處以罰金,再犯則加倍處罰,剝奪官職。這個罰款由受害人承擔,這是英國法院法明確規定的;第二,希臘憲法中規定了擅自監禁罪,並賠償受害者的壹切損失;第三,壹般規定要承擔壹定的責任。如西班牙和墨西哥的憲法。制裁是法律的生命。沒有制裁,就沒有權利的保障。

雖然修改後的刑事訴訟法強化了律師在刑事訴訟中的地位和作用,規定了律師可以在偵查階段介入訴訟為犯罪嫌疑人提供法律幫助,並進壹步明確和強化了律師在各個訴訟階段的訴訟權利,但相比較而言,我國現行立法仍存在以下不足:

1,存在立法歧視。刑事訴訟法第三十八條規定,律師隱瞞不報的;毀滅、偽造證據的,依法追究刑事責任。《刑法》第三百零六條規定,辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證的。這種給律師單獨設置罪名的做法,在世界各國的立法中都是非常罕見的。因為訴訟中毀滅或者偽造證據的行為,控辯雙方都有可能發生。在實踐中,這壹歧視性規定的存在給了壹些公安司法機關濫用權力的機會,並為其在實體辯護失敗或失去權力時對辯護律師進行職業報復提供了有效手段。可以說,正是這些規定的存在,使得部分律師認為刑事辯護有危險性,不願意接受委托。

2.對辯護律師調查取證權的限制太多。表現在:(1)辯護律師自我取證的限制。根據現行法律,律師可以在偵查階段介入訴訟,但偵查階段的律師只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,無權收集材料和調查取證。在審查起訴和審判階段,雖然法律規定犯罪嫌疑人、被告人可以聘請律師為其辯護,律師可以向證人、被害人或者其近親屬、被害人提供的證人或者其他有關單位和個人收集與本案有關的材料,但法律也規定,向證人或者其他單位和個人收集材料,必須經這些人同意。向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集材料的時候,還必須經人民檢察院或者人民檢察院批準。這意味著,律師作為辯護人收集證據時,壹旦上述人員不同意或者司法機關不允許,辯護律師的權利備忘錄就無法實現。(2)對請求證據的限制。根據現行法律規定,辯護律師無法自行收集證據時,可以向檢察院或者法院申請收集、調取證據,也可以向人民法院申請通知證人出庭作證。如果辯護律師認為對案件有必要,檢察院和法院不“認為有必要”,律師就無法取得證據。(3)對標記的限制。根據現行法律規定,辯護律師自案件移送審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制案件的訴訟文書和技術鑒定材料,但不能查閱、摘抄、復制全部材料。即使人民法院受理案件後,也只能看到證據目錄、證人名單和主要證據復印件,其他證據材料是看不到的。

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