熊選國:八屆全國人大五次會議審議刑法修正案草案時，有代表指出，貪汙罪的主體沒有包括國家機關、國有公司、企業事業單位委托經營管理國有財產的人，不利於保護國有財產。建議在貪汙罪中增加壹款:受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托經營或者管理國有財產的人員，利用職務上的便利，貪汙、盜竊、騙取或者以其他方法非法占有國有財產的，以貪汙罪論處。可見，這壹規定完全是基於加強國有財產保護的立法目的。我認為，理解這壹點，對於正確適用這壹規定具有重要的指導意義。
熊選國:可以這麽說。妳剛才說的“特殊腐敗犯罪”的標題，主要是針對犯罪主體的特殊性。“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托經營管理國有財產的人員”不屬於“國家工作人員”的範疇，而是腐敗特有的壹種犯罪主體。
熊選國:沒錯。從立法技術的角度來看，刑法第382條第二款是壹個特殊的規定。據此，貪汙罪的主體實際上有兩個:壹是國家工作人員，二是受委托管理、經營國有財產的非國家工作人員。受賄罪、挪用公款罪的主體只能是國家工作人員。
熊選國:我認為這種觀點是可取的。在實踐中，委托經營和管理國有資產主要表現為承包和租賃國有公司、企業的形式。刑法第三百八十二條第二款的犯罪主體也主要是指國有資產的承包經營者和租賃經營者。此外，還有基於臨時雇傭等原因管理和經營國有財產的情況。從刑法修改時部分全國人大代表提出的理由來看，這裏的“管理經營”主要是指國有企業的管理經營行為，包括國有小型企業的租賃、承包等經濟行為。當然，其他國有財產也可以成為委托管理和經營的對象。委托的方式有很多種，最常見的是承包、租賃、臨時工。
苗有水:實踐領域的壹些同誌反對把“臨時工”當作壹種委托關系。他們認為，受國有單位聘用管理、經營國有財產的人員不屬於刑法第三百八十二條第二款規定的受托人員。主要原因是這類人員已經屬於單位工作人員，不存在委托關系。但是，持這種觀點的同誌仍然認為，這類人員利用職務上的便利非法占有國有財產，構成貪汙罪，而不是職務侵占罪，應當直接適用刑法第三百八十二條第壹款。這就引出了壹個問題:應該如何評價“臨時工”現象的犯罪意義？
熊選國:就長期雇傭而言，我同意上述同誌的觀點，不需要適用刑法第三百八十二條第二款，但臨時雇傭則不需要。利用職務之便非法占有國有財產的臨時工，因尚未與國有單位形成固定的勞動人事關系，難以認定為國家工作人員。因此，將臨時工納入受托人員範疇，符合刑法保護國有資產的價值取向。
苗有水:刑法第382條第2款規定的貪汙罪與侵占罪的界限容易混淆。《刑法》第二百七十條規定，非法占有他人財物代為保管，拒不退還的，構成侵占罪。理論界多數人認為，“他人財物”作為侵占罪的客體，既包括私人財物，也包括國有財物。那麽，當“保管”國有財產的人非法占為己有時，是否可以適用“委托管理國有財產”的規定，認定為貪汙罪？實踐中有兩種觀點。壹種觀點認為，“代為保管”是“委托管理”的方式之壹。因為刑法第三百八十二條第二款對國有財產采取特殊保護措施，非法占有非國家工作人員合法管理的國有財產，應當認定為特殊的侵占國有財產行為。也就是說，在這種情況下，形成了特別法與普通法的競爭，適用特別法排除普通法。因此，受國有單位委托“代為保管”的人非法侵占國有財產，不能以侵占罪定罪，應以貪汙罪論處。另壹種觀點認為，“代為保管”和“委托管理”是兩個不同的概念。前者是指財產的靜態保管，保管人與被保管的財產之間不存在支配關系，後者是指因委托而取得某壹地位，是壹種動態的管理和經營，主要是指圍繞國有財產保值增值的經濟行為。因此，兩種現象對應的是不同的犯罪構成要件，不能形成法規之間的競爭關系。應區分不同情況，分別認定侵占罪或貪汙罪。哪種觀點更有說服力？
熊選國:我傾向於同意後壹種觀點。這裏要準確把握“囑托”的實質。這種“委托”源於職務行為，即在壹定時期內管理和經營國有財產；而“代為保管”針對的是特定的財物，具有壹物壹物的特征，不衍生職務行為。沒有這個解釋，就無法理解刑法第三百八十二條第二款規定的“利用職務上的便利”的構成要件。某地曾有壹個案例:壹家國有公司與另壹家公司做生意，交易結束後，國有公司將貨款交給中間人，委托他拿去給另壹家公司。沒想到，中間人非法侵吞了貨款。中間人應該如何定罪？有人認為應當援引“受托管理國有財產”的規定認定貪汙罪。我覺得按照侵占罪來處理這個案子比較合適。
熊選國:它們是不同的概念。委托，由單位派出，本質上是壹種任命，是行政性的。在是否接受委托的問題上，被委托人與委托方並不處於平等的地位，而是具有行政隸屬的性質。同時，被任命者被授權在授權範圍內獨立從事公務活動，公務行為的結果具有獨立的法律意義。委托是國有單位與受委托方以平等的身份就國有財產的管理和經營達成的協議，本質上是壹種民事委托關系。當然，委托人可以根據委托協議對被委托人的活動進行監督，但雙方不存在行政隸屬關系。委托人原本屬於委托單位內部人員還是外部人員並不重要，只要雙方在委托和接受委托中處於平等地位，就符合刑法第三百八十二條第二款的含義。
苗有水:剛才提到，承包是壹種“被委托”的方式。個人承包國有公司、企業在實踐中很常見，但我似乎覺得由於承包形式的復雜性，在認定是否存在腐敗時要具體問題具體分析。
熊選國:還不錯。原則上，國有企業的承包人利用職務之便，將企業的生產資料和利潤非法占為己有的，應當以貪汙罪論處。但如果承包人利用非正常渠道占有了本應屬於其合法合同的收入，則不應以貪汙罪定罪。此外，固定包工頭在支付了固定利潤後，將獲利部分認定為貪汙也是不妥當的。
熊選國:我認為，委托僅限於直接委托，不包括間接委托，受托人僅限於自然人。國有單位將國有財產委托集體經濟組織經營管理的，集體經濟組織內的工作人員或者受集體經濟組織委托的人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取國有資產的，不構成貪汙罪，應當以職務侵占罪論處。據此，國有財產的委托管理、經營必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體直接委托的，可能構成貪汙罪的主體。非國家工作人員接受國有資產的有限責任公司或者國有獨資公司以外的國有股份的股份有限公司的委托，擔任這些公司的經理或者其他管理人員的，即使該公司是國有公司控制的有限責任公司或者股份有限公司，也不能認為該工作人員與國有公司之間存在委托關系， 但只說明該員工與所控制的有限責任公司或股份有限公司之間存在委托關系，根據刑法規定可以認定為職務侵占罪的主體，不能認定為貪汙罪的主體。 另外，“轉委托”的情況比較復雜，我們目前掌握的案例不多，很難概括出普遍適用的處理原則。壹般來說，對於國有企業的轉包、轉租現象，如果承包人、承租人的轉包、轉租行為得到了發包方、出租方的認可，則第二承包人、承租人應當取得“國有財產委托經營管理人”的身份，否則不能作為此類人員對待。苗有水，最高人民法院刑事第二庭庭長，熊選國立案庭法官，法學博士。