“公司治理”最早於20世紀60年代末70年代初在美國提出。當時美國學術界的壹些學者認為，大型上市公司的管理制度存在結構性缺陷，主要表現為董事會權力弱化，董事不能為股東利益勤勉履職，公司經營權集中在高級管理人員手中。美國學者邁爾斯·梅斯在壹份著名的研究報告中揭示了董事職能弱化的客觀事實。例如，董事主要在技術、財務、政府關系等方面提供專業意見。，但在確定公司的目標、戰略和董事會政策方面無所作為，甚至沒有就經理們提交的已獲批準的計劃提出有見地的問題；經理操縱公司，董事會僅對經理行為蓋章，或受經理委托安撫外部股東；董事會會議的議程由總裁決定和控制。在會議上，內部董事壹般不會出於自身利益或出於禮貌而提問，以免讓總裁尷尬。
為此，許多學者主張改革董事會，賦予董事會董事可以行使的職能，並且必須使董事脫離經理層的控制。梅爾文·阿羅內森伯格認為，應賦予董事會監督職能，即“選擇、監督和罷免主要高級管理人員”。董事會應獨立於其監督的高級管理人員，並應確保有足夠和客觀的信息使董事會能夠行使監督職能。為了遏制大公司濫用權力，解決內部董事無法有效行使職權的問題，在公司治理結構中引入了獨立董事制度。由200名大公司總裁組成的“商業圓桌會議”組織成立於1974，該組織積極贊同獨立董事機制，並建議外國董事的人數應足以對董事會的決策產生重大影響。根據《財富》雜誌對65，438+0，989年前65，438+0，000家公司董事會的統計，74%的董事是外部董事，83%的公司有外國董事，這表明獨立董事在美國已經形成了壹種制度。1992年5月，美國法學會頒布了《公司治理結構原則:分析與建議》，規定了董事和高級管理人員的職責和權力、董事、高級管理人員和控股股東的公平交易義務以及代表人訴訟。該文件推動養老基金、投資信托等機構投資者參與公司經營管理，也影響了世界各國對公司治理結構的研究和討論。
中國公司治理結構的制度缺陷
我國的公司治理結構是根據公司法的規定創設的。以股份公司為例，根據公司法的規定，股份公司設立股東大會作為公司的權力機構；設立董事會，對股東會負責；經理由董事會聘任或解聘，對董事會負責；設立監事會，負責檢查公司財務並監督董事和經理的行為。立法初衷是建立股東會、董事會和經理層各負其責、各司其職，監事會履行監督職責的組織模式。然而，這種設計最本質的缺陷是忽視了以董事會為中心的公司治理結構的建立，在立法時沒有充分研究和吸收大陸法系和英美法系公司治理結構的最新發展和經驗教訓，從而形成了我國公司治理結構的制度缺陷。
在股東大會、董事會和監事會的關系中，它們應該是不同級別的從屬關系還是相互制約關系？這是設計公司治理結構的壹個基本問題。如上所述，這壹問題在國外公司法中已基本解決，董事會處於經營管理的中心地位，因此不能簡單地認定三個機關是壹種從屬關系。但是我們國家的情況不同。《公司法》規定股東會為權力機構，選舉和更換董事。董事會和監事會隸屬於股東大會並對股東大會負責。這種立法模式本身無可厚非，但其成功必須建立在名副其實的股東會和正確劃定股東會與董事會職權的基礎上。但事實上，《公司法》並沒有創造壹種全新的機制來確保中國的股東大會能夠避免“流於形式”的世界性趨勢，股東大會和董事會之間的權力劃分存在的問題是顯而易見的:或者相互重疊（例如，股東大會“決定公司的經營方針和投資計劃”，而董事會“決定公司的經營計劃和投資計劃”）；或者剝奪董事會的經營決策權（如股東大會審議通過的董事會報告和年度財務預算、決算方案）；或者限制了董事會的職權範圍（列舉規定了65，438+00項權力，如果董事會行使其他權力則沒有法律依據）。從《監事會條例》來看，監事會的設立由於沒有賦予監事會董事任免權，創設了監事會履職的程序保障制度，缺乏對董事會行為的有效約束措施，從制度上形成了壹種“擺設”。
董事會管理權力縮小的另壹個重要原因是經理權限的擴大，而擴大的原因源於“合法化”《公司法》第119條規定股份公司應設經理，並列出了經理的八項權力。這種立法在國際公司立法中極為罕見，因為經理屬於公司治理結構中的管理人員，其應履行何種職責取決於董事會的授權，而不應由法律規定。從法律上講，只有董事會才是公司經營管理的主體，它對內行使經營管理權、管理業務，對外代表公司。經理作為董事會任命的經理，只能在董事會授權範圍內執行日常事務的管理或運作。經理職權法定化的後果是董事會無法行使經理職權，必然導致董事會職權空心化，從而造成經理階層在生產經營管理中享有比董事會更具體、更廣泛的權力。此外，由於管理人員權限的擴大，實際上在中國已經出現了高級管理人員決定董事任免資格的情況，這種情況在美國已經出現。因此，如果不從法律上對經理的職權進行改革和調整，經理淩駕於董事會之上甚至決定董事命運的情況將會普遍化。
法定代表人為董事長（65，438+0），董事長還可以擔任公司經理的法律制度，使得董事會的權力和公司經營管理的權力整合到法定代表人身上。這壹制度為個人任意行事、侵占公司資產和利益、損害股東權益大開方便之門。從單獨的角度來看，如上所述，董事會在中國的權力並不大，但通過設立董事長和總經理這壹特殊職位，董事長將董事會的權力與經理層的權力結合在壹起，從而形成了非常強大的權力。特別是《公司法》第120條還規定，公司董事會可以授權董事長行使董事會的部分職權，相當於說董事長在壹定情況下就是董事會。在股份公司的治理結構中，令人難以置信的是董事長仍然擁有傳統國有企業的董事或總經理的權力，而這種集權現象在外國公司制度中並不普遍。在中國，由於大多數股份公司是由國有企業改制而來的，國有企業是絕對的大股東，因此大多數股份公司的董事會成員都是由國有企業任命的。董事長集權現象不僅是壹種個人壟斷，也是壹種大股東壟斷。壹旦其他董事會成員的任免權和晉升權被董事長或大股東控制，董事會成員實際上將成為傀儡。他們如何履行謹慎和忠誠等義務？此外，我國監事會制度設計的缺陷在實踐中已經演變為現代企業制度中的壹種高級“點綴”。監事不僅不能有效發揮其監督作用，而且只能以董事長的“馬頭”為願景，除了履行召開監事會會議等例行任務外別無選擇。大量公司違法違規的案例表明，絕大多數案件是由法定代表人專有權和缺乏有效的內部監督制約機制造成的。因此，參照國際慣例重新設計公司法定代表人制度，合理配置董事長、董事和總經理的權力，是公司治理結構建設中不容忽視的重要問題。
雖然公司法規定股東會是公司的權力機構，並列出了11的職責，但實踐中發生的情況是股東會往往具有象征性和形式意義，實際權力由董事長控制的董事會和經理層控制。股東大會只是壹個為了遵守法律程序而運作的投票機器。這種情況表明，股東大會作為公司的“權力機構”是非常有限和脆弱的。盡管我們盡力執行和加強股東大會的權力，但相關措施並未達到預期效果。在我看來，其實這還是制度缺陷的結果。首先，正如上文所述，公司治理結構已經從股東中心主義發展到董事中心主義，這是世界範圍內的趨勢。這壹趨勢背後有著深刻的社會和經濟因素，是不可抗拒和不可阻擋的。在這種情況下，我們的制度設計必須將股東會確立為絕對高於董事會的“權力機構”，在實踐中肯定達不到預期效果。其次，股東大會的具體職權明顯受到法律中某些內容的剝奪或限制，而董事會的職權則以封閉列舉的方式加以規定，這使得董事會出於經營管理的需要，竭力擴大和強化自己的權力，從而造成了股東大會法定職權的“虛擬化”。第三，在公司治理結構中向各種機構分配權力的最佳標準應該是看哪種分配更符合公司和股東的最大利益。既然公司的管理委托給了董事會，那麽董事會應該具有哪些職權以及如何行使這些職權將關系到公司和股東的切身權益。如果我們在法律上剝奪或限制這些職權，實際上等於剝奪或限制股東可能獲得的利益或機會。
中國公司治理結構的完善與創新
我國公司治理結構存在的問題，既源於傳統體制下國有企業內部管理模式（如廠長負責制）的影響，也因為公司法實施後社會經濟的快速發展和企業組織結構的不斷演變使現有立法模式無法適應新形勢。當所有國家都在積極探索和研究適應經濟發展的公司治理結構時，我們絕不能墨守成規或為公司法的不合理規定辯護，以“證明”立法者沒有錯。需要註意的是，法律永遠落後於經濟，如果不及時修訂，過時的法律將成為經濟發展的障礙。因此，中國的公司治理結構需要在立法和制度上進行完善、改革或創新。我認為至少可以從以下八個方面入手:
1.建立以董事會為中心的公司治理結構，擴大董事會的職權範圍。因為只有董事會才能負責管理活動和決策，這在本質上決定了公司的經營狀況，公司治理結構必須圍繞董事會來構建。為此，我們需要采取四項改革措施:第壹，減少股東大會的權限，將其限制在任免部分董事、審批董事和監事的薪酬、審議利潤分配方案、增加和減少資本、終止合並和分立以及修改公司章程等方面，並將與經營管理有關的權力移交給董事會行使；其次，對股東會與董事會的權力配置原則作出明確的法律界定，即股東會只能行使公司法明確規定的股東會職權，除公司章程另有規定外，其他職權由董事會行使；第三，《公司法》不再通過列舉的方式規定董事會的職權，而是由公司章程規定；第四，取消《公司法》為經理設置的職權條款，授權董事會根據公司章程的規定進行處置。
2.建立多元化法定代表人制度，禁止董事長、總經理為1。根據國外慣例，公司可以設董事長或董事長，但他不得是法定代表人或唯壹法定代表人。公司章程可授權執行董事擔任公司不同業務領域的法定代表人。《公司法》規定董事長是唯壹的法定代表人，這排除了其他執行董事的代表權。壹方面限制了其他執行董事的權力，不利於及時做出經營決策。另壹方面，它為董事長高度排他性和淩駕於董事會之上提供了條件，這使得這種集權在董事長兼任總經理時達到頂峰。因此，公司法定代表人應由法律授權。根據公司章程，法定代表人可以是董事長或其他執行董事，可以由65，438+0人或不同業務領域的兩三人專職擔任。董事長不得兼任公司的經理和法定代表人。
3.從法律上引入並確認獨立董事制度，允許董事會設立專門委員會。中國公司董事會不能真正履行董事會職責，或無視公司利益、損害股東利益的壹個重要原因是董事會構成單壹，其成員基本來自控股股東。在董事會審議決策過程中，許多董事習慣於服從控股股東任命的董事長的意誌，對擬表決的事項不認真區分、思考和權衡，也不判斷簽署文件可能帶來的法律風險。解決這壹問題的唯壹辦法是在董事會中引入獨立董事制度和大比例的外部董事。在法律上，應允許相關管理公司、咨詢公司、律師事務所、會計師事務所、投資銀行、保險公司和基金公司向上市公司委派專職或兼職董事，以改變公司董事會基本由內部董事組成的現狀。此外，遵循美國模式，可以允許董事會設立專門委員會，如主要由獨立董事組成的財務委員會、薪酬委員會和提名委員會。
4.進壹步明確董事的義務。雖然《公司法》也規定了董事的義務，如要求董事“遵守公司章程，忠實履行職責，維護公司利益，不得利用其在公司的地位和職權為自己謀取私利”（第123條），但該規定過於籠統和寬泛，缺乏量化標準，因此實踐中很難判斷董事的具體行為是否違反該規定。筆者認為，應充分引入英美公司法中的謹慎與忠實義務。在謹慎義務方面，應當為董事設定“謹慎”的標準，即他應當以壹名普通董事應當具備的專業知識和管理經驗參與公司的管理和決策，不得因故意、過失、懈怠等原因給公司造成損失或損害。在忠實義務方面，應當要求董事以公司的最大利益為出發點親自履行職責。除非法律和公司章程另有規定，否則不得從事任何與公司利益相沖突的業務或活動，不得為任何個人目的侵犯或使用屬於公司的財產、信息或機會。此外，公司董事還應承擔對經理層的監督和對社會的責任。
5.擴大監事會權力，建立名副其實的監事會制度。仿照大陸法系的中國監事會在制度設計上發生了變化。例如，在德國法律中，監事會有權任免董事，有權監督董事會的業務運作，有權審查董事會制定的年度財務報表、資產負債表、損益表、財務報表附註和財務報表，有權批準董事會的年度報告，即實際上監事會已經行使了傳統股東大會的職權。我國《公司法》第126條主要賦予監事會從消極方面對董事、經理的違法行為和損害公司利益的行為進行監督的權利，但缺乏積極的權威性，導致監事會形同虛設。我認為可以從以下幾個方面擴大監事會的權力:將部分董事的提名權賦予監事會；監事會主席主持股東大會；聘任或解聘會計師事務所由監事會決定；財務報告由董事會編制並提交監事會審議，並提交股東大會由監事會審議；監事會代表公司起訴違規董事和高級管理人員。
6.限制控股股東的權力。中國的上市公司往往是國有企業作為主要發起人持有非上市股份，這導致控股股東在上市公司中擁有很大的權力。董事、監事的聘任及報酬，董事長、總經理的任免，公司章程的制定和修改，股利分配、增資減資、並購重組等。全部由控股股東處理和決定。因此，有必要在法律上對控股股東的權力進行限制（或授權公司章程對其進行限制）。例如，可以規定:控股股東不能占有董事、監事的全部職位，但應當為其他發起人、社會公眾股東或獨立人士留出壹定比例；限制控股股東表決權；董事長、總經理、監事會主席職務不能全部由控股股東擔任；上市公司子公司負責人不能全部從控股股東中聘任；控股股東不得在公司章程和股東大會決議中列入擴大其權益和縮小其他股東權益的內容。
7.建立代表人訴訟制度。代表人訴訟起源於英美衡平法，經過壹百多年的發展，已被世界各國商法和公司法廣泛采用。根據這壹制度，當有權代表公司的機關或個人通過訴訟維護公司利益而怠於追究對公司利益造成損害的董事、監事或其他高級管理人員的責任時，符合法定條件的股東可以代表公司提起訴訟。代表人訴訟制度是加強股東對企業經營者監督、督促其勤勉盡責、防止權利濫用、防止管理層“官官相護”的有效法律機制。
8.建立訴訟支持體系，幫助投資者實現訴訟權利。中國證券監管機構和相關行政部門每年查處大量違反《公司法》、《證券法》及相關法律法規的案件。但由於本次調查主要限於行政處罰，並未對受損股東權益或公司利益進行賠償，甚至實際上與公司處以的罰款分享了股東利益。另壹方面，由於公眾股東持股數量少、地域分散、取證困難，無法獲得公司董事和高級管理人員違法行為的充分信息，因此即使他們想對公司董事和高級管理人員進行民事索賠，客觀上也很困難。如果我們效仿歐美建立“訴訟支持”制度，這個問題就不難解決。訴訟支持，英文為amicus Curiae，有的翻譯為“法庭之友”，是指行政機關在行政程序或訴訟程序中使用的證據，可以在法院允許的情況下提供給私人訴訟當事人，以支持私人訴訟請求。近年來，美國SEC頻繁使用amicusCuriae制度，以同壹基金的股東提起代表人訴訟的形式支持原告的訴訟請求。這壹機制壹旦引入我國立法和司法體系，證券監管部門在實施行政檢查和行政處罰過程中獲得的大量證據可以合法提供給法院和當事人，投資者將不再因取證困難而放棄訴訟權利。
（/paper/管理論文/工商管理/20060619/53441）