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如何理解“身份”在國際私法中的意義

第壹,認同的概念

定性,又稱限定或分類,是指在適用沖突規範時,根據壹定的法律概念對相關事實或問題進行分析,將其歸入壹定的法律範疇,並對相關沖突規範的範圍或對象進行說明。以便確定哪些沖突規則適用於哪些事實或問題。識別作為國際私法中的壹個基本問題,是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹分別於19年底,幾乎同時發現的。

從上述定義可以看出,壹方面,認定是對相關事實或問題的認定,即將國際民商事案件所涉及的事實或問題進行歸類或定性,納入特定的法律範疇。英美法系國家的壹些學者稱之為“案由分類”是因為在國際民商事案件適用沖突規範時,首先需要明確案件所涉及的相關事實或問題屬於什麽法律範疇,例如,屬於合同問題還是侵權問題,屬於婚姻能力問題還是婚姻形式問題,屬於實體問題還是程序問題,等等。只有先明確這壹點,才能根據相關的沖突規範做出法律選擇。另壹方面,認同也是對沖突規範本身的認同。即解釋沖突規範的範圍或對象所使用的法律術語。盡管任何沖突規範的範圍或屬類都是由壹些法律術語或概念來表達的,但由於各國的社會經濟制度和歷史文化傳統不同,沖突規範中使用的法律術語或概念也不壹定相同。有時候,即使他們表面上是壹樣的,但他們的理解並不完全壹致。比如各國法律都有動產和不動產的劃分,但對什麽是動產和不動產的理解卻不壹樣。由於這方面的不壹致,法院在處理國際民商事案件時,需要根據壹定的法律對案件涉及的問題進行定性,看其屬於什麽法律範圍,然後根據相關沖突規範的解釋確定適用的法律。

二、鑒定的依據

從不同國家的法律觀點認定同壹事實或問題,同壹沖突規範會得出不同的結論,這將直接影響沖突規範的適用、準據法的選擇、案件的解決,進而影響當事人的權利和義務。因此,依據什麽法律來認定,意義重大。在國際私法的理論和實踐中,對根據什麽法律進行認定存在不同意見,主要有以下幾種:

(壹)根據法院的法律認定理論

這壹理論由德國學者F. Kahn和法國學者Bartin提出,並得到許多國際私法學者和許多國家實踐的肯定。主要原因是沖突規範是國內法,因此沖突規範中使用的概念只能根據其所屬國家的國內法(即法院地法)進行解釋。立法者有權解釋他們的沖突法。

(二)根據準據法認定理論

法國學者德帕涅和德國學者沃爾夫主張法律關系的定性問題應完全根據法律關系本身的準據法來解決。遵循這壹理論的學者和判例並不多,因為解決認定問題旨在適用沖突規範選擇準據法,而這壹理論主張應根據準據法認定,這必然導致邏輯的惡性循環,難以自圓其說。

(三)分析法學和比較法理論

分析法學和比較法理論是由德國人E.Rabel和英國人Beckett提出的,他們認為(1)沖突規範中使用的概念和實體法中使用的概念往往是相互獨立的。不壹定是壹樣的。(2)從實體法的束縛中解放出來的沖突法,可以在分析和比較研究的基礎上形成壹個普遍的概念,使之與普遍的概念相認同,從而使認同逐步統壹。雖然這個命題很吸引人,但到目前為止,根據比較法的研究,各國法律中都有壹些* * *的通用概念,但畢竟不多。要想真正消除各國法律之間的理解差異,只能徹底改變法律本身,這自然是不可能的。所以按照這個理論去鑒定是不現實的。

(四)案例識別理論

卡爾格爾等德國學者主張這壹理論。該理論並不主張統壹解決認定問題,而是主張根據不同的法律認定不同的案件。持這種觀點的人認為,除非在國際條約中制定統壹的識別原則,否則不存在統壹的識別原則,識別問題歸根結底只是壹個沖突規範的解釋問題。在適用沖突規範時,由於適用的是國內法和外國法,所以要根據沖突規範的目的考慮是以法院地法為準還是以法律關系本身的準據法為準。

(5)二層次知識論。

英國學者齊希爾在1938和A.A.Robertson在1942提出,可通過壹級表征和二級表征來解決識別問題。初步鑒定的任務是將問題歸入適當的法律範疇,或者根據法律分類對事實進行分類。二級認定是劃定準據法或確定其適用範圍。兩者的區別在於,壹級認定發生在選擇準據法之前,必須依據法院地法認定;二次鑒定發生在準據法選擇之後,應當根據準據法進行鑒定。然而,壹些學者對這壹命題持批評或反對的態度。他們認為,將鑒定分為壹級鑒定和二級鑒定是不現實的,也是人為的,容易導致武斷的結果。而且不同的學者對壹級鑒定和二級鑒定的劃分標準往往不同;此外,幾乎沒有國家的法院在實踐中采納這壹理論。

綜上所述,認定過程是根據沖突規範選擇準據法的步驟之壹,至於認定什麽法律,不能壹概而論。壹國法院在處理國際民商事案件時,應主要依據法院地法認定相關事實或問題,從促進國際民商事交流的角度解釋自己的沖突規範。同時,還應適當考慮基於與相關案件關系最密切的法律的認定,因為有時僅依據法院地法進行認定是不可行的,例如不動產的認定和法院地法沒有規定的相關事實的認定。

到目前為止,我國還沒有關於鑒定的規定。

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