趙(西南政法大學)
摘要:公序良俗作為對契約自由的限制，是現代民法的壹項重要制度，是個人利益服從社會公共利益的體現，在建設現代社會文明中發揮了重要作用。然而，無論是在理論上還是在法律實踐中，中國對這壹問題的關註都很少。本文首先闡釋了公序良俗與契約自由的關系，然後分析了世界主要國家對公序良俗的法律規定和理論進展，最後對我國公序良俗法律制度的完善提出了壹些看法。筆者認為，從理論上厘清相關概念和制度，不僅對完善我國公序良俗制度具有重要意義，而且對我國民法典的制定具有借鑒意義。
關鍵詞:契約自由、公序良俗、法律規制
有人說，契約就像上帝壹樣，是死的。眾所周知，19世紀構建的完整而精確的合同法體系在20世紀受到了猛烈的沖擊，發生了巨大的變化。這種變化不是合同法自身內在發展造成的，而是反不正當競爭法、環境保護法、消費者權益保護法、勞動法、商業慣例等公共政策對合同法客體的系統性“掠奪”造成的。這些特殊形式的公共政策的發展，將許多原本屬於“合同法”範疇的內容納入了自己的調整範圍。作為個人自由的對立面，公共利益和公共秩序的價值追求在社會生活中發揮著越來越重要的作用。契約自由原則受到公序良俗原則的制約，逐漸讓位於公序良俗原則。其實，公序良俗並不是壹個新問題，也不是公民社會和政治國家進化到今天突然誕生的制度。其實早在《法國民法典》和《德國民法典》中就有違反公序良俗的法律行為無效的規定，只是因為19世紀的合同法將自由視為生命和靈魂，大力倡導契約自由和意思自治，導致了壹個封閉的意誌主義的合同法體系。在這個體系中，自由被無限擴張，契約自由被認為是人類自由的核心內容之壹。現代資本主義的出現，使契約自由形成了壹個完整的以人道主義為基礎、植根於自由商品經濟的價值體系。也正是基於這壹價值體系的完成，契約自由被提升為資本主義民法的三大基本原則之壹。進入20世紀後，個人利益逐漸讓位於社會公共利益，公序良俗越來越限制個人自由，從而使19世紀制定的合同法最高原則——契約自由變得名存實亡或日漸式微。
壹、契約自由的基礎及其對社會經濟的影響
(壹)契約自由的哲學基礎。契約自由的哲學基礎是席卷歐洲的人文主義思想。人文主義，起源於14世紀的意大利，是資產階級啟蒙運動反對天主教神學統治而倡導的壹種人生觀和世界觀。人文主義以人為本。它宣揚人的自由、平等和權利，反對君主專制和封建等級制度，把人從對上帝的依附中解放出來，成為具有獨立人格和自由意誌的人。約翰·穆勒認為，完全的個人自由和充分的個性發展不僅關系到個人的幸福，也是社會進步的主要因素之壹。自由感驅使人類從事有目的的活動，旨在發展他們的能力和促進他們的個人幸福。1康德精辟地闡述了自由:“自由獨立於他人的強制意誌，根據普遍規律，它可以與壹切人的自由共存。這是每個人因其人性而具有的獨特、原始和與生俱來的權利。“再者，康德提出了人人自由、平等、自主的社會理想，認為為了實現這壹理想，國家的作用應該受到最大限度的限制。
個人主義和個性發展是與自由主義相伴而生的孿生兄弟。啟蒙思想家認為，只有自己最關心和了解自己的利益，所以個人有絕對的自由來控制自己的意誌和行為，這是理所當然的。從個體行為出發，是人類整體經濟政治活動的出發點。社會作為個人的集合體，沒有個人的充分發展就不可能存在。啟蒙思想家關於人格獨立、自由、平等和權利的思想奠定了私法自治、意思自治和契約自由等理念和原則的哲學基礎。人也完成了從身份到契約的轉變。就合同關系而言，只要雙方根據自己的獨立意誌，對協商達成的意思表示同意即可，包括國家公權在內的任何人不得幹預或侵犯。主要原因是:“根據傳統理論，個人是自己利益的最佳維護者。既然合同是根據當事人的自由意誌訂立的，其內容的適當性也可以得到保證。”三
(二)契約自由的經濟土壤。法律中的私法自治原則與經濟學中的自由經濟思想密切相關。在自由資本主義時期，商品經濟已經在自由競爭中得到充分發展，市場規則就是要用自由競爭自發地修正經濟生活。商品經濟的發展，市場經濟的孕育和發展以及隨之而來的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代到工業經濟時代的第壹次社會轉型。此時生產力大大提高，社會財富空前。為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了“私有財產不可侵犯”的口號，並相應地完善了民法中的所有權制度。這壹法律前提和基礎促進了商品流通的加速和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心和資源配置的基礎環節和主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分重視自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，把國家排除在經濟生活之外。他認為，每壹個經濟人在追求自身利益時，都被壹只看不見的手引導著，去推動壹個不屬於他本意的目的。所以最好的經濟政策是經濟自由主義。每個人都可以平等地自由競爭，既能促進社會繁榮，又能滿足個人利益。國家的任務是保護自由競爭，而不是幹涉它。亞當。斯密首先肯定了市場主體在市場中的自我地位和價值，並假設市場主體為“經濟人”。作為壹個經濟人，“每個人都在不斷努力為他所能支配的資本尋找最有利的用途。”每個人都可以按照利益驅動機制充分促進個人利益的最大化，進而最終促進社會財富和利益的最大化。“在這壹次，就像在其他許多場合壹樣，他被壹只看不見的手指引著，盡力去實現壹個他不想實現的目標。也不會因為事情不是本意而對社會造成危害。他追求自己的利益，這往往使他能夠比他真正打算的更有效地促進社會的利益。”因此，法律應保護市場參與者之間的平等地位、當事人的自由表達和自由競爭的秩序。契約具有強烈的平等、自由、世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的全部特征。契約自由在市場經濟中找到了最適宜的生存土壤，同時也為市場參與者以自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀求最大的經濟利益提供了良好的法律保障。
盡管契約自由的理念起源於以平等和私法自治為終極關懷的羅馬法，但它在很大程度上只是作為羅馬法的壹個理想境界而存在。因為在皇帝和臣民、主人和奴隸、貴族和平民的等級社會裏，是不可能真正實現契約自由的。啟蒙思想家以非凡的想象力將契約自由理論引入政治社會，為“君權神授”理論提出了充滿智慧的“社會契約”理論。“在自然狀態下，雖然每個人都可以悠閑地享受自由和財產，但卻無力為這些權利提供安全保障，於是人們訂立契約，建立壹個由政府治理的國家，這樣國家就可以為每個締約方提供保障。”從某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅是壹種交易手段，它已經成為人類的壹種生活方式，主導著人們的思維模式。作為壹種信仰和壹種文化傳統，它已經成為現實生活中的壹種真正的力量。正是在這個意義上，市場具有與公權相對立的功能。”契約自由作為契約的靈魂和生命，與“心”和“身”有著同樣的關系。沒有自由，契約就會成為沒有靈魂的“行屍走肉”。因此，捍衛契約自由不僅是現代民法的最高原則，也是現代資產階級國家的憲法基礎。
(3)契約自由的限制與公序良俗的出現。為了鞏固資產階級革命的成果，法國、德國等國紛紛編纂民法典，將意思自治和契約自由作為整個合同法的核心。根據私法自治原則，市場經濟活動和其他民事活動應當由處於平等地位的當事人通過自由協商決定，除非基於正當的重大理由，國家不得幹涉。這對資本主義初期促進和保障自由競爭、推動資本積累發揮了重要作用。但是，隨著自由競爭向壟斷的過渡，資本的有機構成逐漸提高，社會財富日益向少數大企業轉移。大企業利用資金、技術和營銷優勢，控制中小企業和消費者，簽訂壹些不平等的合同。契約自由的本質逐漸喪失，貧富分化和對立加劇。這不僅破壞了競爭秩序，也損害了社會群體的利益。私法領域的平等、個人自治、契約自由，似乎都名不副實。而資本主義國家所推崇的“看不見的手”，對於市場本身的缺陷所導致的各種經濟危機也越來越無能為力。於是人們逐漸從絕對個人主義和自由市場的狂熱中清醒過來，個人主義也在揚棄自己，意識到個人不可能真正獨立於社會而存在，經濟自由放任也不可能給整個社會帶來最大的利益和發展。絕對的個人自由和對個人利益的追求會損害他人和弱勢群體的利益，會破壞環境和資源。博登海默認為:“理性的聲音告訴我們，為了使自己的需要適應他人的需要，使公共生活有意義，有必要對個人行為進行壹定的道德限制和法律約束。”所以個人應該服從社會，自由也應該是不違背社會秩序的自由。國家必須幹預經濟生活，擴大社會控制範圍。於是凱恩斯的國家幹預理論開始在資本主義國家的社會經濟生活中占據主導地位。與此相適應，“公共利益”、“公共秩序”等價值判斷開始登上私法舞臺，開始對私法自治的自我責任機制進行評價和修正。契約自由開始受到更多的限制，因為它觸及了社會公共利益的固有防線。事實上，任何自由的邊界都是以不損害全社會公共利益為條件的，契約自由的邊界也不例外。19世紀契約自由之所以被神聖化，是因為在資本主義發展初期，利用契約自由損害公眾利益的問題還不是很突出。但是，契約自由在20世紀必然會受到更多的限制，因為它觸及了許多社會福利的固有防線。國家加大了對消費者保護、勞動關系、反不正當競爭、壟斷、環境汙染、自然資源保護和社會公共產品的幹預力度。自20世紀30年代以來，法律政策作為公共利益的代名詞，開始進入所有私法領域，包括合同法？合同活動與國家政策緊密相連，從而徹底打破了私法自治的絕對原則。由於私法的這種公共性，公序良俗被確立為合同法的壹般規則，具有與誠實信用原則同等的法律效力。根據這壹原則，合同只有在不違反公序良俗的前提下，才能實現當事人預期的法律後果。當然，“公序良俗”作為壹項基本法律原則並不僅僅是現代民法的產物。其實早在法國民法典1804第六條就明確規定了個人不得違反有特別約定的相關公序良俗。但在那個崇尚絕對個人主義和自由主義的自由經濟時代，公序良俗只是契約自由原則的例外，適用範圍狹窄，不可能走到歷史前臺，占據重要地位。但隨著國家幹預的加強，自由主義受到了批判，個人自由必須服從社會正義和社會福利的法律思想影響很大。公序良俗原則終於被重新評價了。“它已成為現代民法的基本原則，具有維護國家和社會整體利益以及壹般道德觀念的重要功能。”10公序良俗已經成為支配整個私法領域的基本原則，而不僅僅是權利的行使、義務的履行、自我救濟的界限、法律行為的解釋等契約自由。屬於公序良俗原則的範圍。11
二、公序良俗的概念及其在各國的適用
(壹)公序良俗的概念及其主要內容。公序良俗是公序良俗的統稱。在德國的相關案例中，公序良俗被表述為“壹切公平正義的思想家的禮儀意識。”12“公序良俗”包括公序良俗兩個方面。公序良俗是指國家和社會的普遍利益，而善良風俗即良好的習慣，學界壹般認為是指社會和國家存在和發展所必需的壹般道德，是特定社會所尊重的最起碼的倫理要求。史尚寬先生指出，公序良俗大多在同壹範圍內，有時又明顯不同，這也很難。唯壹的壹個是來自外在的社會秩序，另壹個是來自內在的道德觀念，兩者都以社會國家的良性發展為目標，使壹切阻礙這種發展的法律行為無效。然而，良好的習俗並不完全符合公共秩序。有的人違反公序良俗，有的人違反公序良俗。在現代市場經濟社會中，它的主要功能是維護國家和社會的普遍利益以及普遍的道德觀念。《法國民法典》1804第壹次規定了公序良俗。該法第6條規定:"個人不得通過特別協議違反有關公共秩序和良好習慣的法律"。此後，德國、日本等國家和我國臺灣省的民法典都對公序良俗作出了明確規定。中國《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得……擾亂社會經濟秩序。這裏的社會道德和社會經濟秩序也有公序良俗的含義。
根據大多數國家的實踐，公序良俗的衡量標準可以概括為“社會適當性”原則或“社會合法性”原則，二者在實踐中並無區別。但是，公序良俗在價值取向和調整方式上還是有區別的。第壹，兩者的立法基礎不同。壹般認為，“公序良俗”重在國家的社會秩序，“良俗”重在社會道德。第二，兩者的規範內容不同。“公序良俗”通常等同於強制性規範或強制性法律秩序，“善良風俗”的主要功能是維護社會道德規範。第三，它們的作用範圍不同。過去我們更多關註的是“善良風俗”的問題，把善良風俗所追求的“社會適當性”或“社會正當性”作為公序良俗的主要內容。但現代國家更註重“公共秩序”的法律調整，因為公共秩序更直接地保護社會的利益，發揮的作用也更明顯。
公序良俗可以根據不同的標準進行分類，根據其表現形式的不同可以分為法律型和裁判型；根據目的的不同，可分為基本權利保障型和政策實現型。(1)調節型和判斷型。“公共秩序”的法律類型毋庸置疑，但問題是“公共秩序”是否存在裁判類型有些觀點將“公共秩序”等同於強制性規範，有失偏頗。雖然公共秩序主要存在於直接的法律條文中，但並不排除裁判性公共秩序的存在。同樣，《良俗》中也有兩種形式。比如，雖然賣淫、賭博等。都與“善良風俗”有關，因為對於這些行為都有帶有處罰內容的法律法規，可以說屬於法律類型。(2)基本權利保障和政策實現。“公共秩序”主要屬於基本權利的保護，但也有政策實現的公共秩序。對“善良風俗”基本權利的保護沒有什麽爭議有兩個原因:第壹，如果把社會中的“善良風俗”理解為正當的道德規範，可以說是由於與基本權利保護相關的道德規範的存在。比如可以說，正是這些“不殺”“不偷”等根本的道德規範，才淩駕於保護他人生命財產權利等基本權利的位置之上。第二，很重要的壹點是，並不是所有正當的道德規範都能成為社會上的“良俗”。按照日本學者的說法，這些道德規範是否成為“善良風俗”，只能由日本《民法》第90條的立法目的來決定。？因此，如果考慮到《民法》第90條的規定本身就是為了實現某種公共政策，那麽應當被認為是“良好習慣”的東西，就應當在實現政策目的中發揮作用。其中，禁止賣淫和賭博就是壹個典型的例子。公序良俗原則作為現代民法的壹項重要法律原則，在保障國家整體利益、社會道德秩序、協調各種利益沖突、維護社會正義、保護弱者等方面發揮著非常重要的作用。也是對社會實質公平平等的價值追求和價值選擇？是社會對個人自由的制度化、理性化的限制和約束，也是對社會公共利益的有力捍衛。因為按照傳統的觀點，在民法的制度框架下，只涉及私權，不存在高於私人主體的主體，也不存在將眾多利益匯集成公共利益的制度和程序。公序良俗原則正好彌補了這壹缺陷。通過無效違反公序良俗的民事行為，將契約自由和個人自治限制在社會普遍利益和壹般道德觀念的框架內。
(2)公序良俗在各國法律中的適用。德國、日本、法國和英國的法律規定是19世紀出現的公序良俗制度中最具代表性的。下面分別介紹:
1.德國法中的公序良俗制度。德國的公序良俗制度主要規定在民法典中。根據《德國民法典》第138條，“(1)違背善良風俗的法律行為無效。(2)特別是利用他人的強迫、無經驗、缺乏判斷力或者明顯的意誌薄弱為自己或者第三人訂立協議或者提供財產性利益，並且這種財產性利益對給付明顯不平衡的，法律行為無效。“與其他國家的規定相比，德國法的這壹規定有以下特點:第壹，德國民法典中只有善良風俗的概念，沒有公共秩序的概念。第二，明確關於暴利的規定。那麽德國法律沒有公共秩序概念的原因是什麽呢？其實這個概念最早存在於《德國民法典》初稿中，其第106條既規定了公序良俗。然而，在討論過程中，公共秩序的概念遭到了學者們的嚴厲批評。這是因為草案之前德國普通法中沒有公共秩序的概念，草案中的這個概念是從法國民法典中借用的。但德國學者認為，法國法中的公共秩序概念是不確定的，這與德國法所倡導的法律概念的嚴謹性和準確性不符，所以德國民法典通過時沒有采用這壹概念。善良風俗的概念源於羅馬法，德國普通法學者對此有著深刻的理解。《德國民法典》自制定以來，最初的語感就表明道德是核心，包括商業自由和人權原則，也可以作為道德問題來涵蓋。這是壹個非常包容的概念。13在德國的案例中，違背善良風俗壹般基於“公平正義的思想家的道德感”，由裁判官裁量。以德國法為例，違反善良風俗的行為主要有以下幾種:德國民法中違反公序良俗的行為主要有:(1)設定過度擔保的行為，是指債權人要求債務人為自己保留的財產多於其滿足債權所需的財產。(二)危及其他債權人的行為。(3)束縛債務人的行為比較典型，如束縛債務人的行為自由，過度限制債務人的正當經營活動等。(4)違反職業道德。根據德國司法判例，律師同意收取壹定比例的勝訴收益是違反職業道德的。理由是，如果律師在訴訟結果中有自己的經濟利益，其作為司法機關的地位就會受到危害。14(5)通過法律行為確立性義務的行為。如以有償性交為內容的合同，即如賣淫、以展示性行為為業等。(6)違約的誘因。即行為人故意引誘債務人不履行法定義務。(7)牟取暴利。主要包括信貸暴利，即雙方約定特別高的利率用於消費貸款或其他信貸；銷售暴利；租金暴利。15(8)其他違反善良風俗的行為，包括助逃合同、環境違法合同、誘導他人違約行為、夫妻之間訂立的附條件贍養合同、殘疾人遺囑、借腹生子合同、無效保證行為等。
與其他國家不同的是，德國民法典中有壹個專門針對暴利的條款。之所以作出這壹規定，主要與當時德國的經濟狀況有關。65438+德國在60年代經濟自由主義的基礎上廢除了限制利息的立法，實行了利率自由化政策，導致了極高利率的貨幣消費和借貸的約定。信貸暴利已經成為壹個嚴重的社會問題，引起了廣泛的社會不滿。隨著德國刑法禁止牟取暴利的相關規定，需要為私法上的利益受損者提供救濟。正是在這種背景下，禁止暴利作為善良風俗的內容寫入民法典。近年來，由於善良風俗概念的不斷擴大，該原則所包含的規範也呈現多樣化。現代的善良風俗觀包括兩個層面:(1)關於道德倫理的法律規範；(2)道德色彩較淡的法律規範。即現行法律秩序中的原則和價值觀。在這裏，許多學者認為，這實際上是公共秩序概念的重生。他們認為，善良風俗本身的範圍應該限定在性道德和家庭道德領域，公共秩序可以按照法國法(order public)的含義理解為現有法律秩序的原則和制度的表達，尤其是考慮到以憲法秩序為中心。因此，很多學者呼籲在138條中增加公序良俗的內容，讓公序良俗分別承擔不同的功能。
2.法國法律中的公序良俗制度。與德國法不同，法國法規定公序良俗並列。法國民法典第六條規定，個人的約定不得違反《公序良俗法》第1133條的規定:原因為法律所禁止或違反公序良俗的，為違法。第1131條規定，基於非法原因的債務無效。法國公序良俗理論的最大特點是以公共秩序為中心設計整個公序良俗體系，換句話說，就是強化和拓展了“公共秩序”的概念，從而形成了自己完整的“公共秩序理論”體系。？法國學者認為，公共秩序可以分為兩種存在形式:古典政治秩序和現代經濟秩序。政治公共秩序是站在個人社會優越性的立場上，防禦無限制的契約自由對主要社會組織、國家和家庭利益的侵犯的公共秩序。這種公共秩序可以分為:(1)關於國家利益的公共秩序；(2)家庭利益的公共秩序；(3)道德的公共秩序。其中，道德的公序良俗包括:違反人格尊嚴的約定，如禁止結婚、再婚的契約；以開設賣淫場所為目的的賭博合同、房屋買賣或租賃合同等謀取非法利益的協議；違反性道德，如非法同居協議、同居男女之間的贈與協議等。第三種關於道德的公序良俗，實際上規定了善良風俗的內容。16可見，法國法中的公序良俗理論，實際上是把善良風俗的概念作為與道德相關的公序良俗的內容。經濟公共秩序是調整契約當事人的契約關系，適當限制經濟自由的公共秩序。其表現形式是國家幹預個人之間的契約關系。根據國家幹預的目的，經濟公共秩序可以分為“公共指導秩序”和“公共預防秩序”。引導公共秩序是壹個與受控經濟相聯系的概念，它旨在執行某些國家經濟政策，並有條件地將個體契約納入國家宏觀經濟政策。價格監管的典型公共秩序。保護性公共秩序是保護勞動者、承租人、消費者和高利貸者的公共秩序。比如對高利貸、商業信用、消費者知情權的監管。17因為指導性的公共秩序追求的是全社會的利益，保護性的公共秩序追求的是部分個體(弱者)的利益。因此，在法國理論中，政治公共秩序和經濟公共秩序中違反指導性公共秩序被視為絕對無效，而違反保護性公共秩序被視為相對無效。這樣更有利於對弱者的充分保護。18
3.日本的公序良俗法。日本在制定其民法典時也就是否保留“善良風俗”的概念進行了激烈的爭論，最終決定使用公序良俗的概念。日本民法典第90條規定，違反公序良俗的法律行為無效。日本公序良俗理論最突出的貢獻是，以我夫人容先生為代表的學者對違反公序良俗的行為進行了科學分類，正確區分了公序良俗，分別界定了公序良俗的概念，為法官裁判相關案件提供了參考。這對實現方法的適當性、穩定性和可預測性具有重要意義。在所有劃分公序良俗的標準中，最具代表性的就是所謂的“我妻型”——我妻容先生確立的標準。我老婆容對公序良俗的定義是:公序是指國家和社會的普遍利益，良俗是指社會的普遍道德觀念。這兩個概念可以歸為“社交得體”。關於違反公序良俗的類型，我老婆榮總結為:(1)違反人倫；(2)違背正義理念的行為；(3)乘人之危，謀取不正當利益；(4)極端限制人身自由；(五)限制營業自由: (六)處分作為生存基礎的財產；(7)重大幸運拍攝行為。19另外，在特許權法中，有害於公序良俗和公共衛生的發明也被視為不授予特許權的理由。
雖然“我的妻子型”早已被學術界和司法實務界作為經典概括而接受和運用，但隨著時代、社會形勢和立法內容的變化，“人倫”、“司法”等概念的含義和內容也在發生變化。法學界對公序良俗的類型進行了重新審視，對“我的妻子類型”進行了現代修訂。其中，米倉教授的新型二分法更引人註目。他把公序良俗分為現代的公序良俗、準現代的公序良俗和古典的公序良俗，並列舉了它們的代表事例。人情關系的種類逐漸減少，經濟交易、勞動關系、行政關系和欺詐性商法的種類逐漸增多，判斷公序良俗的標準也從“人情”轉變為對交易正義的追求和對當事人利益的調整。其中，將暴利、競爭性交易妨礙、不當合同支付和消費者保護相關案件引入公序良俗領域尤為引人註目。21
4.英國法中的公序良俗制度。公序良俗不僅是大陸法系國家特有的概念和制度，在英美法系國家也廣泛使用。在英國，與公序良俗等同的概念是公共政策，最早出現在合同法中，其主要目的是討論合同的違法性。18世紀下半葉，出現了大量以公序良俗(或等同概念)為由否定契約救濟的案例。基本表述是“非法協議”、“違反壹般法律原則”和“違背善良風俗”等。這些合同沒有法律效力。這些案例表明，雖然契約自由原則應該得到維護，但當契約內容對社會利益有害時，契約就不能得到社會的肯定。這種觀念構成了英國公序良俗觀念的基石。而且在英國合同法中大量關於公序良俗的案例中，有的引用了羅馬法中的“博尼道德”理論，這也是英國法受羅馬法影響的明顯例證。19世紀以後，隨著英國契約法的逐漸系統化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。f？波洛克將確定合同違法性的理由分為三種:(1)違反實在法；(2)違背道德和善良風俗(道德和