壹、附屬建築法律關系的界定
1，附屬建築的定義
掛靠施工是指無資質的建築商或資質較低的建築商(即掛靠人)借用有資質或資質較高的建築企業(掛靠人)承攬工程並向其支付管理費的行為。這裏的“借用資質”既包括無資質的個人和單位向有資質的施工企業借用資質，也包括資質低的施工企業向資質高的施工企業借用資質，以適應建設工程的要求。這種行為在法律上被稱為“扣押”。也就是說，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第壹條第二款規定“無資質的實際建築商借用有資質的建築企業的名義”承接工程施工。掛靠建造的壹個重要特點是掛靠者自負盈虧。
壹般來說，掛靠人不具備從事建築活動的主體資格，或者雖具備從事建築活動的主體資格，但不具備與建設工程要求相適應的資質等級；掛靠施工企業具有與施工項目要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承接工程的手段和能力；掛靠施工企業向掛靠人收取壹定數額的“管理費”。關聯人以關聯企業的名義訂立合同並辦理相關手續。關聯人根本不履行建設工程合同中規定的所有義務，不管理實際的建設活動。所謂管理費，其實就是掛靠費。
對於掛靠施工這壹法律現象，最高人民法院在上述施工合同司法解釋草案中明確使用了“掛靠”壹詞，但在最終的官方解釋中，取消了“掛靠”壹詞，改為上述原則性規定。征求意見稿規定，發包人與承包人簽訂的施工合同有下列情形之壹的，應當認定無效:“無合法資格的單位或者個人以掛靠、聯營、內部承包等形式使用的。
在附屬建築法律關系中，有三方，是三方的三角關系。這三方分別是:用人單位、掛靠方(出借資質證書的壹方)和掛靠方(借用資質證書的實際施工方)。這三方之間存在以下三種法律關系:名義上的發包人與關聯方之間的施工合同關系、實際的發包人與關聯方之間的施工合同關系(尤其是發包人對關聯方知情的情況下)以及關聯方與關聯方之間的施工合同關系。
2、掛靠施工與企業內部承包的區別以及項目經理對項目的管理。
因為司法解釋規定附屬建築為無效合同，法院有權沒收當事人已取得的違法所得(見解釋第四條)。關聯人往往否認與關聯人存在關聯關系，而是主張企業內部合同或指定項目經理正常管理項目，進而主張不屬於法院受理範圍或有效合同關系。
(1)附屬施工與企業內部承包的區別
企業內部承包不是壹個標準的法律術語。在我國現行的法律法規中，壹直沒有關於企業內部承包的系統性專門規定，內部承包的經營模式也不是我國法律法規所禁止的。最高法院關於內部承包的批復和勞動部門的壹些請示也已經涉及內部承包。勞動部辦公廳2月27日發布《關於是否受理企業內部承包責任合同履行糾紛的批復》。函中明確，企業與員工在實行內部責任制後簽訂的合同與勞動合同有較大區別，壹般不屬於勞動合同。但是，如果合同中包含了工資福利等應當由勞動合同約定的勞動權利義務，則該合同具有勞動合同的某些屬性。員工與企業因履行合同中關於勞動權利義務的規定而發生的爭議，屬於勞動爭議。但這只是內部承包合同與勞動爭議的區分標準，對內部承包沒有明確的界定。有些方面可以肯定。第壹，內部承包合同主體上的承包人必須是內部人員，即施工企業的內部員工；第二，內部合同約定的權利義務的表現形式之壹，是承包方需要向施工企業支付管理費。所交管理費對應的是合同事項，即合同內容不是勞動權利義務所指向的勞動權利事項。筆者認為，這已經成為區別勞動合同的壹個重要特征。第三，內部合同的承包商可能在財務上獨立，自負盈虧。
掛靠施工合同與內部承包經營合同有很大的相似之處，但也有壹些不同之處。第壹，從主體來看，發包方與承包方在簽訂合同時是否是平等的民事法律關系主體，掛靠施工的掛靠人壹般不是企業職工，與施工企業沒有行政隸屬關系，不享受企業的相關勞保待遇和工資福利，而內部承包方必須是公司職工，承包方與施工企業是隸屬關系；第二，從時間上看，內部承包的承包人是簽訂承包協議前的企業員工，而掛靠施工的掛靠人壹般與掛靠企業是平等主體，沒有隸屬關系，不會體現在企業人員上，往往具有臨時性的特點。第三，從內容上看，雙方合同約定，無論關聯人承包的工程是否盈利，關聯人都應向關聯人支付固定的管理費。
(2)關聯人與項目經理的區別
1995 1.07建設部字第1號發布的《建築業企業項目經理資質管理辦法》對項目經理的概念、管理、資質和發證權限進行了明確規定:該文件第二條規定，建築業企業的項目經理(以下簡稱項目經理)是指受企業法定代表人委托，對項目的施工過程全面負責的項目，第四條規定，各省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門主管本轄區建築業企業項目經理資質工作。第十條規定項目經理資質分為壹級、二級、三級、四級。第十二條規定項目經理實行持證上崗制度。從事項目施工管理的項目經理必須經省、自治區、直轄市建設行政主管部門或者國務院有關部門培訓、考核、註冊，取得全國建築業企業項目經理培訓證書(以下簡稱“項目經理培訓證書”)或者建築業企業項目經理資格證書。第十九條規定，項目經理是壹個崗位，承擔工程施工時，必須具備國家授予的項目經理資質，承擔的工程規模應當符合相應項目經理的資質等級。第二十七條規定，已經取得項目經理資格證書的，各企業應當給予相應的企業管理人員待遇，實行崗位工資和獎勵制度。
根據上述規定，項目經理是壹個崗位，必須經省、自治區、直轄市建設行政主管部門認證，頒發資質證書，持證上崗，實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理不是企業擅自授予的頭銜，而是有其特定的法律含義。如果掛靠人沒有項目經理資格證書，不領取項目經理崗位工資，不符合項目經理主體身份。掛靠人有項目經理資格證書的，要審查掛靠人與掛靠單位之間是否形成法律關系:
(壹)合同約定的施工單位與現場實際施工方是否存在產權關系；
(二)合同中約定的施工單位與現場實際施工方之間是否有統壹的財務管理；
(3)合同約定的施工單位與施工現場項目經理及主要項目管理人員之間是否存在合法的人事調動、任免、聘用和社會保險關系；
(四)施工單位與施工現場的工人之間是否存在合同約定的法律關系。
如果有，則不隸屬於建造關系；如果沒有，則鏈接到構造關系。
第二，附屬建築糾紛案件中當事人資格的確定
附屬施工中的糾紛主要表現在兩個方面:工程質量糾紛和工程款結算糾紛。
1.發包人訴掛靠人與掛靠人工程質量糾紛案。
最高人民法院《關於民事案件案由的規定(試行)》(法法發[2000]26號)第119號案由是“掛靠經營糾紛”，掛靠施工糾紛可以歸為掛靠經營糾紛的壹種。關於掛靠經營的當事人，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第四十三條規定:“個體工商戶、個人合夥企業、私營企業掛靠集體企業，以集體企業名義從事生產經營活動的，該個體工商戶、個人合夥企業、私營企業及其掛靠的集體企業為* * *共同訴訟人。根據《中華人民共和國建築法》第六十六條，建築業企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以其名義承攬工程的...因承包的工程不符合規定的質量標準造成損失的，建築施工企業與使用其名義的單位或者個人承擔連帶責任。《建設工程施工合同司法解釋》第二十五條明確規定，建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人、實際施工人為被告提起訴訟。因此，壹旦發生工程質量糾紛，發包人可以以* * * *為由向被告提起訴訟，要求其承擔連帶責任。
2.關聯方訴關聯方與發包人工程款結算糾紛案。
根據《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條的規定:實際施工人以分包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際承包人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工方承擔責任。因此，在關聯方未足額結清工程款的情況下，關聯方作為實際施工方，可以關聯方和發包人作為* * *，對被告提起民事訴訟，發包人承擔舉證責任，證明其是否支付了工程款。
根據《最高人民法院關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第壹條第二款規定，有資質的施工合同無效。同時，根據本解釋第二條的規定，建設工程竣工驗收合格的，借用他人資質的承包人可以參照合同約定請求支付工程價款。根據最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定，以分包或者掛靠方式簽訂的建設工程合同被確認無效後，應當按照實際施工方的施工資質等級結算工程款，但施工方主張的工程結算中計劃利潤部分的請求，可以不予支持。
《暫行規定》與《解釋》規定不同的，應當按照《解釋》規定執行，因為《解釋》公布時間較晚，《解釋》第二十八條第三款明確規定:“最高人民法院施行前發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準。”
第三，關聯人工程款的償還。
1.關聯人的工程款可以向發包人索賠。
掛靠人工程款結算的重要法律依據是最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，實際施工人以分包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際承包人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加分包人或者非法分包人為本案當事人。發包人只在未支付的工程價款範圍內對實際施工方承擔責任。這裏需要明確的是，實際構造函數的意義和類型非常重要。司法解釋第26條所說的建造人與合同法規定的建造人不是同壹個概念，需要區分。《合同法》中提到的建造者的含義是不同的。建造人概括了有效建造合同的所有建造主體，包括總承包人、承包人、專業工程承包人和勞務分包人，不包括掛靠、轉包或違法分包的承包人。所以實際施工方是非法承包方，施工方是合法承包方。實際建造師在概念內涵上與建造師並列，特指轉包、違法分包、借用資質的承包商(關聯公司)。司法解釋使用實際建造人的表述，是為了區分合同法規定的法定建造人概念。因此，實際施工方是指在合同無效的前提下，違法分包或者非法轉包、借用資質(環節)的違法施工方。可見，掛靠人是司法解釋中所指的實際建造人。
在這裏，實際施工方以發包人為被告追討未支付的工程款有什麽法律依據？筆者認為，此處不當得利之債形成於雇主與實際建造人之間，實際建造人起訴雇主，並未突破合同的相對性。所謂不當得利，是指由於壹定的事實，壹方的財產增加，另壹方的財產減少，壹方的所得與另壹方的損失具有因果關系，並且這種財產變動沒有法律依據但不以違法性和過失性為要件。利息的受益人應當承擔返還利息的義務。在返還利息的範圍內，利息小於損失的，以利息為準；利息大於損失的，以損失為準。扣除勞務費和管理費後，多余的利息由法院沒收。這裏雇主和實際建造者之間沒有合同關系。如果實際施工人完成的工程質量合格，並已被發包人占有使用，發包人將從工程使用中獲得利益，可以按發包人與承包人合同約定的工程價款計算(司法解釋規定，只要工程質量合格，無論合同有效還是終止，工程價款都應符合合同約定)。扣除發包人已支付給承包人的工程款，發包人欠承包人的工程款為不當得利，實際施工人的損失與合同約定的工程款掛鉤(司法解釋規定，合同雖無效，但工程質量合格，應支付的工程款按轉包或違法分包合同計算)，發包人在不當得利範圍內(即未支付的工程款範圍內)承擔返還義務。
2.關聯人支付的工程款應以合格的工程質量為基礎。
實際施工方通常因為拿不到工程款而起訴，附屬合同無效，使得實際施工方通過訴訟實現自身權益面臨很大風險。司法解釋確立了工程質量是否合格，而不是合同是否有效，決定工程款是否支付的標準。也就是說，無論是合同自始無效、合同終止還是合同有效，只要施工質量經驗收合格，發包人就按合同約定向承包人支付價款；建設工程質量經驗收不合格的，發包人不承擔支付工程款的義務。這裏的驗收包括工程竣工後的驗收、在建工程的階段性驗收、不合格工程修復後的驗收(當然發包人可以根據過錯要求承包人承擔修復費用)。由於施工合同涉及多方利益，工程價值大，承包商只能在收回工程款後支付勞務工資。司法解釋給了包工頭很大的空間來獲得工程款的補償。只要工程最終驗收合格，實際施工方保質保量完成承包工程，就可以獲得工程款補償，支付勞務工資，賒還所欠材料，保證了國家幹預建築市場保證工程質量，維護建築市場交易秩序的中心目標的實現。
3.關聯人結算工程款的收費標準及稅負。
在關聯方作為實際施工方起訴關聯方和發包人索要工程款的案件中，關聯方是基於合同約定還是基於自身施工資質等級主張全部工程款，壹直存在爭議。筆者認為，實際施工方在工程質量合格的情況下，有權根據合同約定的工程款計算方法和取費水平，主張工程款的結算和造價鑒定。在關聯合同中，關聯方與被關聯方壹般約定由關聯方代扣代繳與建造合同相關的稅費，有時還約定固定的比例，如工程總價的5%作為代扣稅額。關於稅費問題，應明確以下兩點:
(1)關聯合同納稅標準約定的效力
關聯合同中關於關聯方代扣代繳稅費具體標準的約定無效。原因是稅收征收的主體是國稅部門和有收費權的相關行政管理部門。合同雙方當事人無權約定計稅標準，應按照法定的稅種、稅率、納稅人、扣繳義務人和計稅依據繳納。
(2)關聯合同涉及的納稅人及稅費標準。
附屬建設涉及的主要稅種為營業稅及其附加稅和所得稅。營業稅及其附加稅的稅率在工程造價的3.27%-3.33%之間，所得稅的多少取決於關聯人是納稅人還是關聯人是所得稅的納稅人。關於如何繳納稅費的問題，筆者認為在按照掛靠施工合同資質標準結算工程款的情況下，掛靠人向稅務部門繳納掛靠人實際繳納的稅款是合理合法的。以關聯方提供的已向稅務局繳納相關稅費的證據為準，稅費從實際施工方應收取的工程款總額中扣除。