《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第八條規定,外國人和中國公民有未了結的民商事案件的,人民法院可以決定限制其離開內地的措施。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關於依法限制外國人、中國公民出境的若幹規定》和最高人民法院《關於審理涉港澳經濟糾紛案件若幹問題的解答》對出境限制措施的適用作出了規定。
我國民事訴訟法未對出境限制措施作出具體規定,實踐中對妨害民事訴訟的是財產保全還是強制措施存在不同理解。
出境限制措施屬於行為保全性質,即大陸法系中的假處分制度,在英美法系中稱為禁止,其目的是為了保證判決的順利執行。
禁令制度的立法目的是有效制止侵權行為的發生。因此,禁止令制度在各國立法中的適用條件既積極又謹慎。禁令壹經發布,被申請人的非法生產經營行為必須停止。法院停止侵權、維持現狀的行為很快就能達到既定目的,但如果發布錯誤的禁令,對被申請人造成的損害將是無法彌補的,所以禁令的發布是有條件的。
根據普通法制度和禁令的實踐,必須考慮以下標準:
(1)是否存在嚴重爭議?雖然申請人提供的宣誓是片面的,但不應考慮申請人敗訴的幾率,而只考慮申請人勝訴的幾率。
(2)損害賠償是否是充分的救濟。除非金錢給付仍不足以救濟,且必須停止侵害以維持現狀,否則不宜發布臨時禁令。
(3)平衡雙方的公平利益。在決定是否采用中間禁令時,法官必須充分考慮它將給被告帶來的損害。衡量的原則是,適用臨時禁令會比不適用中間禁令給原告帶來更少的不利。
(4)特殊因素。基於國家和社會的利益,法官也會發出中間禁令,如TRIPS協議中的知識產權保護,都體現了私權保護與社會福利的立法平衡。
出境限制作為我國涉外民商事訴訟中的壹項制度,其適用類似於國外的禁止制度,在英美法系和大陸法系的壹些國家和地區被規定為與財產保全制度同等重要的保全制度。我國民事訴訟中的禁令制度,在民事訴訟法中並沒有規定為與財產保全制度同等重要的保全制度,而是散見於具體的實體法、特別程序法和個別司法解釋中,如《中國人民外國人入境出境管理法》、《關於依法限制外國人和中國公民出境的若幹規定》、《最高人民法院關於審理涉港澳經濟糾紛案件的若幹意見》等。但上述規定只是原則上的,如何適用,尤其是其適用條件,還缺乏可操作性。
適用出境限制措施應當符合下列條件:
(1)出境限制措施申請人有勝訴的可能性;
(二)被申請人在中國大陸沒有其他可供執行的財產。壹般來說,在中國境內設立的外商投資企業資不抵債的,不應采取限制性措施,而是按照中國《公司法》和外商投資企業相關法律法規進行處理;
(3)出境限制措施的適用必須是在緊急情況下。如果不采取這壹措施,如果該人或其法定代表人或業務主管人離境,該案件可能無法審理;
(4)出境限制措施的適用應以當事人的申請為基礎,並提供充分有效的保障。該措施因其行為保全的性質,應基於當事人的申請。
《關於依法限制外國人和中國公民出境的若幹規定》規定了限制出境措施的方式。但該決定是人民法院依職權作出的,限制出境措施屬於禁止的範疇,宜采取裁定的形式。采取限制出境措施的,應當向有管轄權的人民法院提出,並繳納保全費。出境限制措施涉及當事人的人身權利,與財產保全相比,將對被申請人產生潛在的不利甚至不利影響。因此,針對錯誤的措施,被申請人應有相應的救濟措施。我國民事訴訟法第九十二條、第九十六條規定,人民法院可以采取財產保全措施,責令申請人提供擔保;申請人未提供擔保的,駁回申請。申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。出境限制的發布應該比財產保全更嚴格。壹般來說,人民法院無權幹預必須基於申請人的申請,申請人必須提供擔保。擔保金額以被申請人可能遭受的損失或損害為限。人民法院應當作出限制出境的裁定,並付諸實施。人民法院應當對申請人的申請進行審查。經審查符合條件的,人民法院應當作出裁定,責令被申請人不準出境,並扣留其身份證或者護照,註明不準出境的理由。在邊防檢查站無法扣押被限制出境人員的證件,需要阻止其出境的,應當依照《關於依法限制外國人和中國公民出境的若幹規定》的規定,填寫《民事裁定被口岸滯留人員通知書》,交公安邊防機關控制。限制出境裁決的效力壹般應當維持到終審法律文書生效。