在西方司法發展史上，司法職業化理論只有壹個，也只有壹個。所謂司法大眾化、司法民主化的想法從未出現過，更沒有上演過司法是否應該民主化的學術爭論。不具備職業法官資格的陪審團和治安法官的長期存在，在主張司法民主化的中國學者眼中是司法大眾化和民主化的標誌，但在西方學者眼中卻完全不是這樣。所謂司法民主化(大眾化)是壹個具有中國特色的命題。至少在西方，它從來就不是壹個學術話題，也不是壹個歷史事實。
我認為，在重新審視這個命題之前，首先要深刻理解正義與民主的關系。否則，貿然提出或反對司法民主化，因為基礎知識儲備不足，過於主觀和碎片化。鑒於這種認知，筆者試寫此文，意在就正義與民主的三種關系略論，以拋磚引玉。期待本文的討論有助於中國學者深刻理解司法與民主的本質內涵，從更廣闊的視角把握司法與民主的關系，讓仍在進行的所謂司法民主化爭論越來越明了真相。
壹、正義民主的本質:路朝天，各走各的路。
在探討司法與民主的關系之前，我們必須首先認識到它們各自的本質特征，並且對它們的本質特征缺乏深入的理解。那麽任何對它們相互關系的解釋都是壹種缺乏理解的猜想和假設。
司法與民主的本質特征其實是壹個很老的問題。應該說，學術界已經基本上概括和總結了它的本質特征，在很多方面形成了* * *認識。遺憾的是，大部分倡導司法民主化的學者只是對關於司法民主本質特征的認識不夠重視甚至視而不見，使得這場關於司法民主化的爭論陷入了壹種基本概念和本質特征不清的話語混亂。所以，在這裏我們必須先梳理壹下正義和民主的本質特征，才能告別這種混亂的爭論敘事，用清晰的話語來爭論壹個領域。
司法已經是壹個溢滿學術界、經常被民眾提及的熱門概念，出現頻率異常之高，卻鮮有界定。在英美世界頗具權威的布萊克法律詞典中，Judiciary詞條有三層含義:(1)負責解釋法律、維護正義的政府部門；(2)法院系統；(3)壹群法官。{2}這第壹層含義可以看作是“司法”概念的基本內涵，而第二層和第三層含義實際上是第壹層含義的主要組成部分:被稱為司法的政府部門是由壹群法官組成的法院系統。
如果說布萊克的法律詞典中的解釋是抽象的、具體的、難以理解的，那麽日本憲法學家蘆部信喜教授所定義的正義就具體得多，也容易理解。他說:“所謂司法，歷來被認為是‘國家通過適用和闡明法律來裁判具體糾紛的作用’。如果定義得更嚴格壹點，可以說，正義就是‘在當事人之間對具體案件有爭議的情況下，在當事人提起訴訟的前提下，獨立的法院基於其管轄權，通過壹定的訴訟程序，形成對什麽是法律的判斷，並保證法律的正確適用’。”{3}呂布教授的定義簡單來說就是:司法機關和法院依法裁判糾紛的國家角色。司法機構的主體是由法官組成的法院，其任務是依法裁決各種糾紛。裁決過程的最大特點是嚴格遵循既定的法律程序和規定。所謂“法官壹方面獨立於官方命令，另壹方面又從屬於法律”。{4}此外，司法判決是由糾紛的當事人發起的，沒有當事人的積極訴訟就不可能有司法判決。所謂“在本質上，司法權本身是不活躍的。如果妳想讓它發揮作用，妳必須推動它。”{5}因此，被動而非主動是司法的另壹個重要特征，這也是司法與立法和行政的主要區別之壹。
但是，以上總結分析的仍然是司法形式的外在特征，而不能說是其實質性的內在特征。學術界對司法形式的外在特征有所研究，但對其實質的內在特征幾乎無人問津，相關文獻也不多見，值得在此探討。筆者認為，司法實質的內在特征在於，這種審判活動依賴或需要的不是人的自然理性，而是法律的技術理性，這就決定了有資格審判案件和糾紛的不是普通的自然人，而是經過法律職業訓練從而具備律師職業技能和職業道德的法官。早在1608年，英國著名法學家愛德華·柯克就對英王詹姆士做出了最早也是最經典的闡述，要求他以國王的身份來裁決案件。柯克說:“的確，上帝賦予了陛下卓越的技能和高超的才華；但是陛下並沒有研究過英格蘭的法律，涉及到臣民的生命或遺產，或物品或財富的案件，不應該由自然理性來決定，而應該由技術理性和法律判斷來決定。法律是壹門需要長期學習和歷練的技能。只有在這之後，人們才能確信:法律是審理主體案件的基準[標尺]和標準。”{6}雖然詹姆斯是國王，但他沒有受過法律訓練，所以他無法染指司法判決。經過柯克和詹姆斯的較量，英國最終守住了法律理性而非自然理性的司法底線，從而捍衛了英國的法治。
對於司法機關來說，被動性、法定程序等外在特征固然重要，但壹旦司法裁判者——法官缺乏必要的法律訓練、法律理性和職業道德，司法機關就只會有其表象和形式，其精神內核將會缺席和難覓。司法最重要的特征是法官有足夠的法律技能和理性。正因為如此，並不是每個人都能勝任司法職業，也不是任何壹個具有天然理性的人都能充當裁判案件的法官，這是司法區別於立法和行政的最顯著特征。
正義的本質是這樣的，那麽民主的本質是什麽？
古今中外關於民主的思想和理論不計其數。美國學者羅伯特·a·達爾(Robert A. Dahl)曾感嘆“各種民主理念就像壹個巨大的密不透風的灌木叢”。然而，達爾本人成功地從民主思想的灌木叢中走了出來，並總結出五個要素，即有效參與、平等投票、充分知情、對議程的最終控制和成年公民身份，構成了民主的基本內容。{7}仔細分析這五個民主標準，不難發現核心是“投票”。在民主政治中，成年公民最重要的內容是選舉權。有效參與、平等和充分了解投票是投票的基本要素和內容。最終掌控議程的關鍵在於最終掌控投票過程。可以說，這五個要素本質上都是圍繞著投票展開的，投票是民主的中心和本質。因此，亨廷頓·P·塞繆爾說:“公開、自由和公平的選舉是民主的精髓，也是不可或缺的必要條件。”{8}但同時也要認識到，“選舉不制定政策；選舉只決定誰制定政策。選舉不能解決爭端，他們只決定誰來解決爭端。”{9}只有充分認識到這壹點，我們才能理解經濟學家J.A .約瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特(J.A.Joseph Alois Schumpeter)闡述的“爭奪政治領導權的民主理論”，即“民主方法是作出政治決策的制度安排，在這種安排中，壹些人通過贏得人民的選票而獲得決策的權力”。{10}
綜上所述，民主是通過投票決定政治權力具體行使主體的壹種制度安排。這種制度安排的目的是捍衛人民的自由和權利，使他們不會受到侵犯或被剝奪政治權力。民主投票的目的是避免極權主義、總體國家、威權主義、獨裁主義等踐踏人民自由權利的恐怖政治規則的出現。因此，薩托利指出:“民主是壹種制度，在這種制度中，沒有人可以選擇自己統治，也沒有人可以授權自己統治。因此，任何人都不能僭取無條件和不受限制的權力。”{11}認識到民主的本質特征，我們就能很好地理解為什麽“在今天的美國、歐洲和日本，‘民主’最常見的含義通常是人民主權與個人權利受法律保護的理念的融合(但更多時候是混淆的)”。{12}
通過以上對正義與民主各自本質特征的分析，我們可以看出，兩者之間實際上並沒有什麽聯系，{13}堪稱“路對天，各走各的路”。司法主體特定，具備法律技術合理性的條件；民主主體是廣泛的，任何具有自然理性的成年人都是民主主體。司法的首要職責是裁判糾紛，而民主的目標是選出更好的政權行使者，避免專制。雖然民主也需要避免司法專制，但歷史證明，控制和消除司法專制的最好辦法，絕不是讓民主選舉方式主導司法。托克維爾在考察了美國的民主後指出，“美國有些州的憲法規定，法院的法官應當選舉產生，並允許多次連任。我敢大膽預言，這種改革遲早會產生極其惡劣的後果，將來有壹天會發現，削弱司法官員的獨立性，不僅會打擊司法權，也會打擊民主和制度本身。”{14}因此，民主方法不適合司法領域。司法與民主沒有必然聯系。司法的固有特性決定了司法與投票民主制度最正常的關系就是兩者之間沒有關系。理論上應該是正義過妳獨木橋，民主走我路。兩者之間沒有交集，也沒有關聯。
第二，正義和民主在什麽意義上是相關的？
雖然，就其本質特征而言，司法與民主之間原本的職責壹個是依法裁判糾紛，壹個是確保主權權力最終屬於人民，但兩者在旨趣上並無交集，因此很難有某種聯系或形成某種關系。但是壹旦我們把目光從理論轉向歷史和現實，我們不禁會發現，它們之間有時候是有壹定的聯系和壹定的關系的。當然，有時候理論和實踐是統壹的，互不相幹。後壹種情況將在本文的第三部分闡述，而前壹種情況將在本文的第四和第五部分重點分析。
那麽，當正義與民主存在某種關系時，它們在什麽意義上是相互聯系或制約的呢？答案其實很簡單，只有兩個字:動力。如前所述，民主的本質只是政治權力的壹種選舉安排；依法裁判糾紛的司法也是壹種國家權力，即司法權。司法與民主壹旦發生聯系，壹般只有兩種結果:(1)民主監督和制約司法審判權；(2)司法機關通過審判民主選舉過程中產生的各種糾紛，特別是通過審查民主決策的結果，對民主權力本身進行監督和制約。司法與民主之間關系的具體理論和實踐問題將在下文詳細討論。在這裏，我們要探討的是，為什麽民主和正義之間會有這樣兩種關系。
司法機關是專門依法裁判糾紛而不受幹擾的機關，屬於國家權力的壹種，但其特點決定了與立法和行政相比，其權力品格淺薄到可以忽略不計。啟動的被動性、裁判的合法性、法官的中立性等司法特征決定了司法裁判即使是在行使壹種權力，也只是在執行立法者以法律形式體現的人民民主權力，而不是承載司法者(法官)意誌的權力。正因為如此，在1788中，亞歷山大·漢密爾頓在闡述美國聯邦憲法的司法條款時警告“紐約人民”:“司法部門既沒有軍事權力，也沒有財政權力，不能控制社會的權力和財富，不能采取任何積極的行動。因此，可以正確地斷言，司法部門既沒有強制，也沒有意誌，只有判斷；而且為了執行其判決，還需要借助行政部門的力量。”{15}而在此之前，將三權分立理論上升到憲法原則高度，在政治思想理論史上第壹次對司法權進行深入分析的法家孟德斯鳩，甚至斷言“國家法官只是法律的代言人，只是壹些呆板的人物，既不能減輕法律的威力，也不能減輕法律的嚴厲程度”，“裁判只能是對法律條文的準確解釋，如果裁判只是法官的私人意見，人們就不會確切知道他在社會上承擔的義務。”所以孟德斯鳩得出的結論是“在上述三種權力中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。”{16}
筆者曾在壹篇文章中分析，因為政治和權力在司法裁判中並不處於中心地位。換句話說，司法權是政治和權力的分權，孟德斯鳩所謂的不存在在某種意義上是指政治和權力意義上的司法權不存在。{17}既然司法本質上執行的是民主立法者的意誌而不是法官本身，既然司法權在政治和權力的意義上具有不存在的特性，那麽民主地監督和控制司法權是完全沒有必要的。考慮到司法是民主立法者的意誌，民主對司法的監督和控制有民主對自身的不信任之嫌，不利於民主制度本身的健康發展。從這兩個方面來看，民主對司法權的直接監督和控制，看似是民主對司法的不信任，實則是民主對自身的不信任。我自己都信不過，這說明民主監督制約司法不是政治實踐的常態而是壹段不正常、無邏輯的變態政治插曲的產物。
這是司法的權力特征。讓我們來考察壹下民主的權力特征。“從字面上看，民主指的是‘人民的權力’，權力屬於人民。”{18}權力或政治權力和國家權力的歸屬壹直是民主的終極關懷之壹。因為民主決定了權力的歸屬，民主本身也是壹種權力——決定國家政權歸屬的權力。因此，由誰來監督和制約民主多數，以防止法國政治思想家托克維爾首先指出的“多數人暴政”，成為我們人類社會在贊美和實踐民主的過程中必須直面的壹個隱性問題。
在政治理論上，解決這壹隱性問題的最佳方案是通過憲法約束來制約民主多數專制，強調民主多數統治只能是有限的統治。所謂限制，就是人的基本自由和權利，應該不受民主多數人的任意幹涉、侵犯甚至剝奪。借用美國聯邦法官羅伯特·傑克遜(Robert H. Jackson)的司法判決，就是:“人民的生命、自由、財產、言論、出版、信仰和集會等基本權利不能受制於投票，也不取決於任何選舉結果。”{19}換句話說，“民主必須是建立在人類在民主進程中所經歷的經驗教訓基礎上的自由民主”。{20}。壹旦出現侵犯自由的專制民主，就要用憲法來制止專制民主，恢復人民的基本權利。憲法是法律文件。它是無意識的、不活躍的，它需要司法部門即法院和法官的幫助，來實施其預設的違憲審查。司法機關正是通過憲法審查來監督和制約民主多數派的權力。在違憲審查過程中，司法對民主權力的壓制和警告，使得民主權力在個人的基本權利面前難以越線。個人的基本權利不是民主權力刀下的魚。相反，民主權力應該以捍衛個人自由權利為己任。否則，民主權力本身的合法性就不容質疑。
總之，正義和民主都具有權力的性質。正是在相互監督和制約權力中，結束了互不相幹的局面，產生了監督、制衡甚至控制的關系，出現了正義與民主兩種新的關系模式。再加上它們原本不相關的關系模式，正義與民主就有了三種關系模式。下面分別詳細討論三種關系模型。
三、關系1:公正民主，井水不犯河水。
司法是運用法律規範糾紛裁判的法律制度，要求法律技能的合理性；民主是壹種通過投票決定公共意誌、選擇多數人偏好的政治制度，它建立在人民的天然理性基礎上。壹個是法律理性的法律制度，壹個是自然理性的政治制度，這是司法與民主的最大區別。它決定了司法與民主最自然、最正常的關系模式，即兩者之間沒有關系，就像壹個是井水，壹個是河水，各有自己的思想來源、價值功能和制度目標，而且是和諧的，互不幹涉。
在這種和諧的關系模式中，這裏有壹個現象值得重視，那就是只有具有自然理性的陪審團參與司法，與具有法律專業訓練和技術理性的法官壹起裁判糾紛。中國政法大學何兵教授將陪審團制度視為司法民主化的標誌。{21}依我拙見，這個觀點值得商榷。陪審團的出現並沒有改變司法與民主的關系。把陪審制度看成是民主政治制度對司法法制的制約，其實是壹種很大的誤解。
雖然陪審團制度和民主制度本身壹樣古老，在古希臘城邦的民主時代也非常流行，{22}但壹般認為現代陪審團制度起源於法治的故鄉英國。陪審團審判被視為英國法律的榮耀，被譽為英國自由的永恒燈塔。參與陪審團審判是英國每壹個臣民都可以享有或期望享有的特權。然而，從其起源或主要功能來看，陪審團參與審判的目的並不是為了實現司法民主化。將民主制度或民主原則延伸到司法審判領域，甚至主導司法審判結果，並不是陪審團審判的初衷和目的。相反，討論陪審團的存在所帶來的個人體驗和感觀，培養人們的責任感、權利感和守法習慣，才是陪審團制度的根本旨趣。因此，陪審團制度並不是司法民主化的標誌，陪審團的存在並沒有改變司法與民主沒有關系的事實。
英國著名法官丹寧勛爵將陪審團制度視為培養公民權利觀念和守法習慣的課程。他說:“陪審團是這樣壹種工作，它給普通人上了關於公民權利的最有用的壹課。這是800年來代代相傳的過程...我相信，參與這項司法活動對培養英國人的守法習慣起到了比其他任何活動都更重要的作用。”{23}托克維爾確實把陪審團規定看作是壹種“政治制度”，但他更像鞣革勛爵那樣把陪審團看作是壹個培養公民精神的階級。他認為:“無論陪審團制度如何適用，都不能不對國民性產生重大影響。”他把自己的影響總結為:(1)陪審團制度，尤其是民事陪審團制度，可以使法官的壹部分思維習慣進入全體公民的頭腦。而這種思維習慣正是人為了使自己自由而應該養成的習慣；(2)陪審團制度教會各個階層尊重判決事實，發展權利觀念；(3)陪審團制度教會人們公平做事。當每個人審判他的鄰居時，他總是認為會輪到他來審判他；(4)陪審團制度教會每個人對自己的行為負責；(5)陪審團制度賦予每個公民以統治地位，使每個人都感到對社會負責，參與自己的政府；(6)陪審團制度對判決的形成和人們知識的提高做出了巨大的貢獻。總之，托克維爾把陪審團視為社會可以用來教育人的最有效的手段之壹。{24}當然，托克維爾也談到了陪審團制度的民主性質，但這是從陪審員的階級屬性出發的，他所說的民主性質對應的是陪審團的貴族性質，而不是專制性質。{25}
如果丹寧勛爵和托克維爾的觀察和論證不能充分證明陪審團審判不是民主制衡司法即司法民主化的產物，那麽陪審團審判的規則和變化也完全可以支持本文的論點。眾所周知，陪審團在審理事實時堅持的是全體陪審員壹致同意的原則，而不是民主多數同意的原則。如果陪審團制度旨在實現司法民主化，為什麽不遵循民主的基本原則？這在邏輯上能成立嗎？陪審團審判已有數百年的歷史，其間經歷了幾乎無法辨認的變化，其最大最明顯的變化無非是在各國司法審判中的逐漸式微。如果陪審團制度的目的是司法民主化，它就不應該面臨被不斷削弱的命運。此外，在司法上訴審判中，壹般是法律審判，陪審團參與上訴審判幾乎是世界各國少有的例外。如果陪審團審判的目的是使司法程序民主化，為什麽不在上訴審判中使之民主化呢？上訴庭審不重要嗎？既然不重要，為什麽世界各國無壹例外都設立上訴審？這三個不爭的事實難道不是從反面有力地證明了陪審團制度並不像某些學者想當然的那樣是以控制司法權和司法民主化為目的的嗎？