壹、舉證責任的名稱與現實
burdenofproof的拉丁語單詞是onusprobandi，德語單詞是beweislast，英語單詞是burdenofproof。其壹般含義是指“誰主張，誰舉證”，意思是在訴訟中，當事人必須為自己的主張提供證據，如果不能提供證據或者證據不能證明自己的主張，就要承擔敗訴的風險。例外規則包括“轉移或倒置舉證責任”和“法院積極或協助收集證據”。前兩者是當事人行使訴權所衍生的必然規則，最後壹個是法院行使司法權的或然規則。
從理論傳承的角度來看，我們在民國時期乃至解放後使用的“舉證責任”壹詞，取自清末沈家本變法時對“beweislast”壹詞的理解，百年不變。從我國立法史來看，1910年起草的《大清民事訴訟法草案》第230條規定的“舉證責任”來源於日本法中的舉證責任概念，後者來源於德國法中的beweislast壹詞。日本法律中的“舉證責任”是德語“beweislast”的日文翻譯。[1]在日本學界，舉證責任、證明責任、證明責任這三個術語基本上是同壹個意思。
英語中“burdenofproof”壹詞既有提供證據的意思，也有用證據證明其事實主張的意思。因此，舉證責任是應該翻譯為證明責任還是舉證責任，學者們存在爭議。20世紀90年代初，劉海東等人提出，將“burdenoproof”翻譯成“burdenofproof”會更合適。[2]
但在現實中，證明和證明是同壹件事的兩個階段，兩者形成了手段-目的關系。在長期的理論研究和司法實踐中，它們是不可區分的。有學者認為證明和證明是壹回事，兩者在邏輯上有聯系，在內容上有重疊。[3]在“舉證責任”壹詞中，“其實包含了舉證責任的含義，即不僅指舉證的行為責任，還包括說服責任和結果責任。”[4]當然，也有學者主張舉證責任包括證明責任。比如李浩教授明確提出，舉證責任包括外延上的舉證責任。[5]
壹般來說，舉證責任和舉證責任在形式上是兩個不同的術語，但在含義上是重疊的，所以經常被亂用。比如在我國學者張維平教授的著作中，舉證責任和證明責任交替出現，並沒有嚴格的區分。廖教授和教授也濫用舉證責任。他認為“舉證責任也叫證明責任。”[6]索鄭捷博士也認為，舉證責任和證明責任屬於同壹概念，可以互換使用。[7]
因此，我們認為，舉證責任和證明責任的含義是基本相同的，而且在中國大陸和臺灣地區，學者們也習慣於用舉證責任壹詞來表達證明的內涵。可以說，國內學者對舉證責任的含義和外延已經普遍達成* * *認識，也習慣使用，因此將其改為舉證責任已經沒有太大的意義和必要性。
第二，廣義的舉證責任
當然也要看到，在混淆舉證責任和證明責任的表象下，隱藏著舉證責任含義的差異。長期以來，我國大多數學者對舉證責任和證明責任的使用不分青紅皂白，認為其含義就是舉證責任。[8]壹些將舉證責任與證明責任分離的學者將舉證責任的含義賦予了舉證責任壹詞，同時將“在事實不明的情況下如何在當事人之間分配舉證責任”的含義歸於舉證責任壹詞。在德國法傳統中，前者又稱為主觀證明責任，後者又稱為客觀證明責任，它們統稱為廣義證明責任。
舉證責任的設定是為了促進訴訟，嚴格限制舉證責任的時效。舉證責任的概念最早是由德國刑事訴訟法學者Gercha(又譯Glass，juliusglaser)提出的。在證明責任的所有子概念中，以提供證據為內容的主觀證明責任最先誕生，它是為民事訴訟中的舉證義務而產生的。19世紀初的責任法中，舉證責任是指提供證據的責任。
1883基於實體法和程序法的二元論，格查在其名著《刑事訴訟導論》中將舉證責任分為兩種含義:“materiellebeweislast”和“prozessualebeweislast”。
德國人萊昂哈德將舉證責任分為客觀舉證責任和主觀舉證責任兩大類，認為在攻守轉換過程中，客觀舉證責任始終存在於權利主張方，只有主觀舉證責任隨著當事人之間的轉換而轉移。賴強調並發展了格拉薩的客觀證明責任理論，對後來的普韋庭產生了重大影響。奧地利學者韋赫利和阿德勒在1896和1897兩次提出客觀證明責任這壹術語，使證明責任壹詞多義的理論在大陸法系生根發芽。
然而，在現實中，長期以來，舉證責任的概念仍然等同於本文所述的行為意義上的舉證責任。這壹觀念在鄰國日本的舉證責任領域長期占據主導地位，甚至在1921年日本學者廣本介紹德國舉證責任理論後被改變。1917年，郎發表了《舉證責任的分配》壹文，將德國學者格爾查的舉證責任雙重含義介紹到日本。然而，在日本，齊藤秀夫堅持證明責任的雙重含義。主觀證明責任在臺灣省學者中也被稱為舉證責任。[9]
在德國學者蒲偉庭和近期日本學者的壹些著作中，證明責任和客觀證明責任的含義大致相同。因此，本文采用舉證責任壹詞來概括上述兩種意義上的舉證責任。如前所述，從歷史上看，舉證責任首先是狹義的證明行為，到了近代，德國學者朱利葉斯。Juliusglaser在他的名著《刑事訴訟導論》1883中提出了廣泛的證明責任。認為廣義的證明責任還包括證明責任的後果(客觀證明責任)。
在德國學者提出證明責任多義性理論之前，理論上確實將證明責任局限在壹個狹窄的層面，即證明責任指的是舉證責任。但是，司法實踐中並不排除這種情況。證明責任的概念實際上包含了客觀證明責任的含義。從羅馬法的角度來看，舉證責任原則是用來指導法官使用廣義的舉證責任壹詞的，它側重於事實主張無法證明、誰將接受這種不利後果不明確時的客觀和本質方面。[10]
從法律角度看，訴訟中的舉證責任大致應包括三層含義，即當事人為什麽要承擔舉證責任，如何承擔舉證責任，不能舉證時要承擔什麽法律後果。壹般來說，人們側重於前兩種含義的理論探討，實踐中爭議最大的是前兩種含義。然而，隨著現代經濟的發展，後壹種含義越來越受到重視，尤其是在特殊的侵權案件中，如醫療事故案件和工業汙染案件。
在英美法系中，美國學者塞爾發現了舉證責任的模糊性。他在《1890舉證責任》和《1898證據理論研究》兩部著作中分析了舉證責任的模糊性。按照塞爾的理解，人們使用舉證責任壹詞有三層含義:(1)當事人如果不能證明某壹話題或主張，就要承擔相應的敗訴風險。(二)當事人對訴訟中的事實主張負有舉證責任。(3)亂用(1)和(2)兩個意思。[11]
可見，英美法系和大陸法系大致經歷了同樣的舉證責任含義的擴大和細化過程。如果做壹個總結，壹個是訴訟開始階段和中間階段的舉證責任(即舉證責任)，壹個是證據不能證明或者證據不能證明訴訟請求時的舉證責任後果。有時，後壹種意義上的舉證責任與當事方對法院的說服責任相混淆。可見概念的細化和理論的深化基本是同步的。
第三，中國的狹義證明責任
回過頭來看，從建國之初到現在，我們學者對舉證責任的理解是狹隘的，對是否使用舉證責任猶豫不決，造成了學術研究的混亂，客觀上阻礙了學術的發展和深化。
20世紀80年代中期，大多數學者將舉證責任等同於提供證據的責任。例如，有學者認為“證明責任是證明主體提供、收集和使用證據以確認證明對象的責任。”【12】可見，這位學者將舉證責任等同於證明責任。[13]
可以說，20世紀90年代以前我國民事訴訟舉證責任概念的核心是舉證責任，無論是立法上還是理論上都是如此。[14]當然，也有少數學者提出，舉證責任還應包括當事人不能舉證或者證據不能證明其主張時的舉證後果，但這並不是學術界的主流，也沒有得到實證立法的支持。[15]
直到上世紀90年代中期，人們還在舉證責任的層面上理解舉證責任這個詞。比如，有學者認為“舉證責任是指當事人有責任證明自己主張的事實。”[16]上述定義顯然將舉證責任等同於舉證責任。雖然後來這位學者提出，舉證責任還包括當事人提供證據證明自己主張的責任。[17]但是，這是從行為層面對舉證責任內涵的描述，並不涉及舉證責任的歸責本質。
在刑事訴訟領域，有代表性的觀點認為，舉證責任是司法機關或當事人有責任提供證據證明事實主張，否則將承擔主張不成立的危險。[18]顯然，這個定義是基於證明是主體提供證據的責任這壹認識論。
人們在將舉證責任限制在“提供”證據的責任上的同時，將“使用”證據的責任轉移到了法院，與訴訟請求無關，證明主體與判決主體的界限變得非常模糊。比如，在相當壹部分學者看來，當事人的舉證責任主要是壹種提供證據的責任，證據的使用和判斷應該是法院的責任。[19]有學者將舉證責任與證明責任分開，認為後者是當事人證明自己主張的責任，即舉證責任。這種舉證責任是訴訟史上的舉證責任，但在社會主義中國，當事人的舉證責任是由法院的查證義務輔助的，應該稱之為“舉證責任”。[20]這種根據不同社會性質人為劃分同壹法律體系的做法，不利於學術規範和交流。
當然，也有人將當事人和法院的舉證責任稱為舉證責任，同時將當事人的舉證責任稱為證明責任，以示證明責任中的公與私的區別。比如，有的學者用“舉證責任”的概念，指國家機關和當事人在法律程序中收集證據證明自己認定或主張的事實的責任。對於當事人的“舉證責任”，這位學者稱之為“舉證責任”。[21]
從以上分析可以看出，20世紀90年代，我國訴訟法學者對舉證責任壹詞的討論基本是在行為層面，基本繼承了前蘇聯的舉證責任概念。[22]例如，前蘇聯學者克萊曼曾指出，“將作為訴訟請求或反駁依據的事實告知法院，是雙方當事人的所謂‘舉證責任’。”[23]這和我國90年代以前的狹義的舉證責任何其相似！這就是舉證責任不能壹概而論的思想原因。
另壹方面，從1911到1949，中國民事訴訟中的舉證責任概念來自日本，其中介載體是沈家本等人在191+1年制定的《清代民事訴訟法草案》。此時舉證責任的含義是舉證責任，即舉證責任是當事人為避免敗訴而進行的證明活動。[24]但建國後，由於意識形態的障礙，我們對西方訴訟理論的研究中斷了，證明責任也未能向多義性方向發展。在主流理論中，狹義仍然占主導地位。
值得註意的是，中國臺灣省學者繼承和發展了民國時期的訴訟理論，早在20世紀70年代就提出了證明責任概念的行為與後果相統壹的理論。[25]
筆者認為，在主客體的訴訟模式和訴訟觀下，證明責任的意義長期停留在提供責任的層面，證明責任的研究無法深入。它不能突破狹義範疇，向廣義層次發展，有其客觀必然性。在整個訴訟和舉證活動中，當事人的主體地位從未真正確立，主體在主客思維和權力優勢觀念的壓制下，隨時有被客體化的危險。事實上，當事人在與法院(有時甚至是檢察院)的關系中始終處於客體地位。學科尚未獨立，如何深化和概括證明責任的研究？
認識論絕對主義認為法官對事實的認知能力是無限的，只需要為法官的認知活動指定壹個客觀真實的目標，而不需要為其認知過程設定壹個認知標準。而且在絕對認識論的指導下，法官總是能夠透徹地理解證據和事實，所以法官認定事實的結果只能是非真即假。這從理論上排除了客觀舉證責任的可能性。
我們認為，從哲學上講，客觀世界是可以被人主觀理解的，但這最終是就人的認知能力的可能性而言的。這個哲學結論壹旦進入法律領域，極有可能成為謬誤。“訴訟不同於科研，客觀認識不能無止境。訴訟受到當時時間和認識手段的限制。所以可能存在真假不清，無法或者極難通過證據證明的情況。可行的辦法是用推定。”[26]上述觀點在當時的背景下確實很有見地，其揭示的問題可以表述為，在要素事實模糊的情況下，法官如何履行判決義務。
第四，廣義證明責任理論在中國的興起
如前所述，清末民國時期，我們繼承了日本行為意義上的舉證責任理論，後壹種理論源於大陸法系的德國。新中國成立後，受前蘇聯舉證責任理論的影響，上述傳統被中斷。前蘇聯的舉證責任是由法院主導、當事人陪同的舉證模式，法律規定當事人提供證據證明自己的主張只是這種模式的表象。有意思的是，在理論傳承上，前蘇聯的舉證責任理論，最終是通過俄羅斯時代的法學理論，從德國法理學中取來的。
因此，在重新接受了德國的證明責任理論後，自20世紀90年代以來，我國學術界逐漸傾向於說證明責任具有多重含義。比如，有學者認為，舉證責任應包括三層含義:當事人為自己的主張提供證據，用證據證明自己的主張，在證據無法證明或無法證明的情況下承擔不利的判決。[27]當然，這其實與行為後果的統壹理論是壹致的。甚至有學者認為，“舉證責任是現代程序法中普遍確立的壹項訴訟制度，用以解決誰提供證據證明案件事實，誰承擔事實不能證明時的不利後果的問題。”[28]這壹表述正式確立了舉證責任的多重含義，即舉證責任既包括提供證據的責任，也包括要件事實不清時的責任形式。
在雙重含義理論的基礎上，人們提出了證明責任的三重含義理論。比如，有學者認為，舉證責任有三層含義，壹是證明的行為責任，即當事人對其事實主張提供證據的責任；二是證明的說服責任，即當事人用證據證明自己主張的責任；三是證明的結果責任，即當事人不能提供證據證明自己的主張，事實不確定時應當承擔的不利後果。[29]再如，有學者認為，證明責任(舉證責任)包括三層含義:行為意義上的證明責任、說服形式上的證明責任和結果意義上的證明責任。[30]形式上的舉證責任是指當事人必須從邏輯上和經驗上證明事實與權利、證據與事實之間的關系。換句話說，當事人必須證明事實與權利之間存在規範結構，證據與事實之間存在相當的因果關系。可見，在舉證責任上，我們可以劃分兩種責任，即提供證據證明事實的責任和構建證據與事實之間因果關系的責任。
事實上，從20世紀80年代末到90年代初，證明責任壹詞多義的思潮在中國已經風起雲湧。而此時對舉證責任進行概括的學者普遍認為，訴訟舉證責任主體包括法院、當事人、刑事訴訟當事人、檢察機關和公安機關。[31]在主客體思維的影響下，舉證責任內涵的泛化與主體的泛化之間存在因果關系，而對案件事實客觀真實的執著追求又進壹步加劇了這種因果關系。[32]
當然，舉證責任從狹義到多義的發展，與我國在90年代大力移植西方尤其是德國法的舉證責任理論是分不開的。在眾多學者中，單雲濤先生較早接受了德國理論中的證明責任雙重含義說。他認為完整的證明責任概念應該是主觀證明責任和客觀證明責任的結合。[33]但同時，筆者也註意到，從20世紀90年代初直到今天，我們對西方的證明責任理論還停留在簡單的繼承上，尚未本土化，也很少有學者提出自己在這方面的想法。因此，雖然證明責任壹詞多義的理論已經提出，但它給我們留下了許多問題。比如與舉證責任相關聯的不利風險和客觀舉證責任導致的敗訴風險在性質上有什麽區別？對這壹問題的思考關系到廣義證明責任內涵的邏輯統壹。有學者認為，這兩種風險性質不同。[34]但有什麽不同，這位學者並不知道予言。
五、新的狹義證明責任理論分析
在證明責任多義性理論的發展過程中，壹些學者步入了片面強調客觀證明責任的誤區，從而形成了新的狹義證明責任理論(相對於主觀證明責任可稱為客觀證明責任)。比如，有的學者認為，只有在要件事實未知的情況下才會出現舉證責任，這無疑是對舉證責任的狹義理解，或者他們所說的“舉證責任”其實就是本文所說的客觀舉證責任。[35]
不僅如此，壹些學者還創造性地創造了“舉證責任法”的概念。在其看來，舉證責任法是法官在要件事實不清的情況下適用的判斷規範。[36]不難看出，客觀舉證責任是從法官的角度來界定的。比如有學者認為，舉證責任是法官在事實模糊的情況下做出判斷的規則。[37]
筆者認為，舉證責任法則的適用條件是要件事實未知，其適用主體是法官。這兩點，尤其是後壹點，使得舉證責任法的理念無法進入主體間訴訟模式。[38]在主體間性訴訟中，當事人是訴訟的主體，相比之下，法官只是次要主體。在客觀證明責任理論下，當事人無可奈何地被客觀化，法官公開成為訴訟主體，訴訟以法官而不是當事人為中心。
訴訟結束時，當事人提出的要件事實含糊不清。這時，指導法院對當事人爭議的法律關系作出判決的規則就是舉證責任規則。從當事人的角度來看，舉證責任規則包含了在事實無法證明的情況下，負責證明實質事實的當事人應當承擔的訴訟後果。[39]我們認為，應當從後壹個角度來看待舉證責任的含義。如果僅限於從前壹個角度對證明責任進行解釋，將極有可能導致證明責任只是法院的裁判規則的結論，從而無形中縮小了證明責任的外延，背離了現代證明責任理論的發展趨勢。
前面的論述已經表明，作為判決依據的舉證責任，是指在事實非真非假的情況下，法官在當事人之間分配敗訴風險的依據。相當於本文所說的客觀舉證責任。作為程序性舉證責任，是指當事人向法院出示證據證明某壹事實的行為。相當於本文所說的舉證責任，或者行為意義上的舉證責任。在訴訟中，當事人遲延履行舉證責任也可能導致敗訴的後果。雖然壹方不履行舉證責任不壹定會滅失，但當承擔客觀舉證責任的壹方確立其主張時，另壹方的不作為就成為其滅失的必然原因。顯然，不能說不履行舉證責任與廣義舉證責任的性質不符。[40]
壹般認為，所謂舉證責任，就是當事人在訴訟中，如果其事實不能被法院認定，應當承擔的不利後果。[41]筆者認為該定義中的“不確定性”包括兩層含義:(1)不能證明當事人事實主張的存在；(2)當事人主張的事實是否在法律上不明確。可見，從客體上看，舉證責任的分配既要解決要素和事實模糊時的不利風險問題，又要解決爭議事實確定時的舉證責任問題。可以說，上述兩個問題對證明責任的分配同樣重要，是證明責任的兩個方面或兩個階段。
而且，舉證責任所規定的情形不僅包括證明要素和事實模糊的證據，而且，壹般來說，法官必須決定“對於訴訟中的每壹個有爭議的命題:壹是在證據的質和量方面，如果不足以查明該命題為真，當事人就會敗訴。”第二，如果陪審團在證明程序的最後不能決定命題的真假，當事人就會敗訴。”[42]前者稱為提供證據的責任或主觀證明責任，而後者可以稱為證明後果的責任或客觀證明責任。應該說，當當事人未能完成舉證責任時，還是要承擔敗訴的風險。這其實就是90年代中期以前我國司法實踐中盛行的舉證責任概念。[43]
在這壹點上，筆者贊同閆端教授的觀點，認為廣義上的舉證責任是必要的，因為:“(1)完成訴訟證明的需要；(2)確定訴訟後果的需要。”[44]其中，最重要的是確定舉證責任主體和用證據證明自己主張的責任主體，以及當事人不舉證，所提供的證據不能證明自己主張時可能產生的訴訟後果？因此，應當對廣義的舉證責任有壹個“全面的理解”，不僅是“要求有關人員依法提供、收集證據”，而且是“解決在事實不清的情況下為所欲為的後果的認定問題”。[45]只有這樣，我們所確立的證明責任概念才能在外延上真正成為GAI，才能對訴訟的靜態結構和動態過程、當事人與法院之間的角色分配、當事人之間的權利關系做出合理的解釋。
我們認為，客觀證明責任理論是相對於主觀證明責任理論而言的另壹種狹義證明責任理論，它們的缺點是:不能相互解釋，責任概念在外延上嚴重GAI，但存在任意自說的缺陷。事實上，在主體間性的訴訟觀下，只要雙方當事人都履行了各種舉證責任以實現其基於自由意誌的可能權利，含糊其辭並不是壹件困難的事情。這時候，法官只需要從規範主義的角度出發，依據相關的法律規則和基本的法律價值來做出判斷。因為無論如何，判決結果是符合當事人自負原則的。
從理論繼承的角度看，客觀證明責任理論是不加分析地接受外國訴訟理論的結果。證據是，普偉庭的證明責任概念在20世紀90年代已經被中國的壹些學者不加批判地接受了。比如，有人認為“只有在案件事實不清的情況下，才會出現舉證責任的問題。”[46]
從國外的情況來看，廣義的證明責任是證明責任理論發展的總趨勢。從古代羅馬法時代到近代，再到現代社會，訴訟範圍得到了極大的擴展。不僅傳統的訴前調查和文本送達成為現代訴訟的有機組成部分，而且當事人在訴訟之外的非訴訟活動也被納入現代訴訟的範圍。所以，狹義的舉證責任在這裏是不協調的，只有廣義的舉證責任才能與之相匹配。
近代以來，主體間訴訟模式和訴訟理念在英美法系中占據了主導地位。在這種制度和觀念下，自然出現了廣義的證明責任概念，它包括提供證據的責任(狹義)和說服責任(客觀證明責任)。我國也有學者認為，後者是指當事人為使法官或陪審團相信其主張的事實在普通法中是真實的而承擔的“舉證責任”。[47]可見，廣義的舉證責任可以包括舉證責任或客觀舉證責任。
大陸法系的情況如上所述。日本的情況略有不同，但最終趨勢仍然是廣泛的舉證責任。起初，舉證責任被寶冢本等人等同於客觀舉證責任，對廣義舉證責任理論進行了壓制。現在，它在日本學者的著作中復活了。
我們認為，從法哲學的角度來看，人們通常會提出以下關於證據的問題:證據是什麽？這個證據存在嗎？證據和事實之間有因果關系嗎？這種因果關系有法律效力嗎？上述四個問題構成了行為意義上的舉證責任的核心，法院和當事人的活動基本都是圍繞這些問題展開的。事實上，我國訴訟主流理論也認為，舉證責任既包括行為意義上的舉證責任，也包括結果意義上的舉證責任。後者是前者的強化，前者是後者的行為前提。[48]長期以來，我們壹直使用廣義的“舉證責任”壹詞，即它包括舉證責任和說服責任。[49]
如果從訴訟法學上分析，主觀證明責任與客觀證明責任的對立與融合，與現代訴訟模式的變革不無關系。從主客訴訟模式向主體間訴訟模式的轉變是現代訴訟模式發展的總趨勢，這與法理學領域從主客思維向主體間思維的轉變基本壹致，也與法律全球化和全球化法律的興起密切相關。[50]
面對客觀證明責任理論，我們始終主張廣義的證明責任。從主體間性的角度看，廣義的舉證責任應包括當事人提供證據的責任和以證據說服法官的責任。前者相當於中國傳統理論中的舉證責任(即狹義上的舉證責任)，後者相當於現代德國程序法中的舉證責任和英美法中的說服責任。[51]
由此可以得出的另壹個結論是，無論是在私法訴訟還是公法訴訟中，討論甚至判斷主觀證明責任的存在意義都不大，因為顯然，即使是在公法訴訟中，我們也可以采用主體間性的訴訟模式。自20世紀20年代以來，私法原則的法律化已成為現代公法領域的壹股強勁趨勢。筆者的上述論述只是針對我國部分學者對主觀證明責任在訴訟中的重要作用視而不見的現狀。
當然，我們也不能忽視我國廣義證明責任理論的缺陷。比如，有學者認為“所謂舉證責任，是指舉證責任和證明責任(說明責任)。”[52]前者也可稱為形式上的舉證責任，即當事人提供證據的責任，後者也稱為實質上的舉證責任，即“指當事人提出的證據或法院依職權調查的證據，未能說服裁判者，當事人仍應承擔無利害關系的裁判。”[53]當然，由於法律上主客體傳統思維的影響，上述廣義的證明責任概念仍存在壹些缺陷。比如，(1)當事人的索賠責任沒有納入廣義的舉證責任範圍；(2)既然法院依職權承擔了部分調查和提供證據的責任，那麽按理說法院也應該承擔因不與當事人共同采信證據而導致的訴訟不利後果，但法院不可能因為其裁判角色而承擔訴訟中的不利風險。因此，我們的結論是，法院不能成為廣義和狹義的舉證責任主體。在任何訴訟中，只有當事人才能成為舉證責任主體，這是舉證責任邏輯結構的必然要求。
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