如何認定商業賄賂罪
壹、商業賄賂犯罪的主體
商業賄賂包括行賄和受賄，是行賄和受賄相互勾結而成立的犯罪。它是壹種不可分割的雙向行為，其犯罪主體相應地包括受賄主體和行賄主體。
1，商業受賄罪的主體是壹般主體，只要是“為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物”就可以構成商業受賄罪。在商業賄賂中，以經營者法人單位的名義行賄，執行法人單位的意誌的，法人單位應當承擔責任，成為商業賄賂的主體。如果經營者的代理人為自己多銷售商品或者拉回貨源，以自己的名義通過各種手段行賄，代理人就是受賄罪的主體。
2.商業賄賂罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員。新通過的刑法修正案(六)將其擴展到公司、企業以外的其他單位的工作人員，說明在實踐中，如果主體僅僅是公司、企業的工作人員，不足以涵蓋社會生活中實際存在的商業賄賂的範圍。比如醫療、教育、工程建設、產權交易等領域的事業單位工作人員。收受回扣，本質上是壹種商業賄賂。原刑法規定不明確，不能對其工作人員造成傷害。因此，只有國家工作人員、企業工作人員和其他單位的工作人員* * *才能成為構成受賄罪的自然人主體的完整延伸。因此，商業賄賂犯罪的主體範圍在立法上會有壹定程度的拓寬，使其涵蓋範圍趨於全面完整，體現了我國刑法在懲治商業賄賂犯罪方面的進步。
二、商業賄賂犯罪的主觀方面
商業賄賂犯罪的主觀方面應當是直接故意，即行為人積極追求犯罪結果的發生。同時，本罪的行為人應當具有索取或者收受賄賂，為他人謀取利益的目的。“為他人謀取利益”作為對他人的報酬，所謀取的利益是否實現或是否正當，並不影響本罪的成立，即既包括他人應得的利益，也包括他人不應得的不當利益；既包括已經為他人謀取的利益，也包括意圖謀取或者正在謀取，但尚未謀取的利益。但如果行為人沒有為他人謀取利益的故意、承諾和事實，則不構成本罪。
“為他人謀取利益”是立法規定的商業賄賂罪的構成要件。由於商業賄賂主要侵害的是公平的市場交易秩序，所以賄賂是否侵害了這種法益，要看收受財物的行為與已經實施、正在實施、將來將要實施或者承諾實施的職務行為之間是否存在對價關系。因此，刑法條文在“非法收受他人財物”之後，增加了“為他人謀取利益”的要件來解釋該行為。
第三，商業賄賂犯罪的客體
商業賄賂侵害的對象復雜，既侵害了商品經濟的正常運行秩序，也侵害了市場經濟中公司、企業或其他單位的工作人員的廉潔性和廉潔性。
市場競爭是以公平競爭為主導的經濟。通過商業賄賂獲取利益的目的，必然會通過破壞公平競爭的交易秩序來破壞公平公正的市場秩序。
公司、企業或其他單位的工作人員作為企業的壹員，在依據合同行使職權的同時，有廉潔奉公、嚴守法紀、為本單位努力工作的義務，有獲得合理合法勞動報酬的權利。職權不應該被濫用，不應該成為某些人謀取私利、貪贓枉法的籌碼。顯然，賄賂已經侵犯了公司、企業或其他單位工作人員的誠信。
第四，商業賄賂犯罪的客觀方面
1.商業賄賂罪的客觀方面是給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，但不包括回扣、手續費。
2.商業賄賂罪的客觀方面。表現為行為人利用職務上的便利索取或者非法收受他人財物，在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有。
動詞 （verb的縮寫）有關註意事項
所謂“利用職務上的便利”，是指行為人利用負責、辦理或者參與公司、企業或者其他單位業務的便利，是行為人利用職務上的便利。
1關於公司、企業或者其他單位的工作人員間接受賄是否構成犯罪。公司董事、監事利用自身職權和地位形成的影響被剝削者利益的制約關系，通過公司內部或者公司外部其他人員的便利，為請托人謀取利益，索取或者收受賄賂，屬於間接賄賂。這種情況的司法解釋至今沒有明確規定，所以根據刑法中的罪刑法定原則，不能類推為本罪。
2關於公司、企業或者其他單位的工作人員是否應當將“利用職務上的便利”作為受賄的必要條件。這在中國刑法學界壹直有爭議。我認為:就行賄人而言，之所以能夠索取或者收受他人財物，是因為其職權或者地位能夠對行賄人的某些需求產生決定性影響；就行賄人而言，之所以要送財物給行為人，是因為他需要通過行為人手中權力的行使來獲取壹些利益。可見，行賄受賄的基礎是行為人在職務上有壹定的便利，即本質是權錢交易。
《刑法》第壹百六十三條公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產。
公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。
1間接利益賄賂的定性與數額計算
間接利益賄賂是指行賄人給付金錢等財物，但仍不直接交付給行賄人，而是通過其他載體將金錢等財物轉化為實實在在的利益或享有的資格。由於具有間接性、周轉性、隱蔽性和復雜性等特點，利益型受賄罪是否完全符合《意見》規定的“可以用金錢計算的財產性利益”以及“實際支付的資費”如何確定，在實踐中存在壹定難度。
(-)禮券。禮券等財產性利益是否屬於商業賄賂範圍，如何計算受賄數額，應根據情況分別認定。
第壹，要考慮行賄人是否獲得行賄人支付的財產利益。部分商業賄賂人支付的財物利益，並非完全由行賄人獲得，缺失部分不能以商業賄賂罪論處。雖然有的禮券在載體表面標價為1000元，行賄人也確實支付了1000元購買禮券，但其使用卻伴隨著壹定的限制，比如不能整體參與商家提供的打折等優惠活動。與用現金或信用卡支付消費的客戶相比，他們實際上可能只享受到不到1000元的商品或服務，所以他們在計算商業賄賂。
第二，能夠確定市場價值的財物利益，可以認定為受賄罪。比如交通卡、壹卡通等禮券的市場價值是明確的、可計算的，可以根據禮券中的預付價格直接認定商業賄賂的數額。對於司法機關難以明確認定市場價值的禮券，筆者建議在司法行政機關內部設立專門機構，為司法機關計算特定財產利益的商業賄賂市場價格。引入以專門機構為核心的價格評估機制，不僅可以為涉嫌商業賄賂犯罪的被告人提供實質性的法律和技術保障，還可以為司法機關認定商業賄賂、計算犯罪數額提供重要參考。
第三，要正確分析對等的本質。正常禮尚往來贈送的小額禮券不應視為商業賄賂，應扣除相關金額。但壹些行為人向交易對方提供“中獎月餅”(預置豪華禮券、進口車禮券或高檔酒店消費卡的精美月餅禮盒)，以慶祝節日為名，掩蓋商業賄賂的實質。因為這樣的財產利益已經遠遠超出了禮尚往來和節日饋贈的界限，禮券的數額是確定的，完全由受賄人享有，屬於商業賄賂。
(二)免費旅遊、免費裝修、免學費等形式的利益支持。《意見》將自由行界定為商業賄賂，並不意味著所有與自由行相關的費用都認定為商業賄賂的數額。第壹，如果行賄人支付全部往返機票、酒店住宿、旅遊景點門票費用，行賄人單獨享受旅遊服務，則屬於個人取得的全部財產性利益，應認定為受賄。其次，如果行賄人陪同行賄人旅行，如果沒有證據確定行賄人的財產支出在旅行中所占的比例，則該旅行不能認定為行賄。如果有證據證明旅遊中的某項費用主要或者全部由行賄人支付，可以認定為行賄。目前在實踐中，行賄人和受賄人壹起出行，從嚴懲商業賄賂犯罪的角度出發，需要通過推定相等的差旅費來計算受賄數額，但在證據層面存在明顯的瑕疵。筆者主張，商業賄賂犯罪的數額應當按照證據表明的行賄人實際收到的服務費計算。第三，家庭成員、情婦(夫)等關系人與受賄人共同享受他人提供的旅遊消費的，應當將* * *共同享受旅遊的消費金額認定為商業受賄人享有的財產利益，全部納入商業賄賂犯罪數額。
(3)性賄賂。懲治商業賄賂犯罪專項工作面臨的另壹大問題是如何處理性賄賂。筆者認為，在《意見》將商業賄賂的範圍擴大到“可以用金錢計算的財產利益”之後，司法機關應當利用刑法本身的解釋功能來解決性賄賂的現實問題。
如果做靜態的字面解釋，性本身是非財產，顯然不能納入商業賄賂的範疇。性賄賂雖然具有要求請托人出錢的特征，但從未為請托人接受過任何金錢或財物上的好處。然而，當我們從更廣闊的視角審視性賄賂時，我們不難發現，性賄賂與要求受托人資助受托人，比如免費旅遊，具有相同的犯罪意義。司法實踐中的性賄賂大多是行賄人付錢讓他人提供性服務，讓受托人在權力運行過程中為其謀取利益。在金錢—性賄賂—謀取利益的整個過程中，權錢交易的本質絲毫沒有改變:行賄人付出金錢，通過職務行為獲得請托人給予的交易機會；行賄人付出的是利用職務之便後的幫助行為，得到的是請托人以壹定的金錢為代價提供的性服務。要求請托人支付性服務費用，而不是請托人供養情婦(情人)，是典型的賄賂行為。
實踐中，壹些單位的女員工為了占據稀缺的商業交易機會，在本單位獲得職務晉升或高額業務提成，主動向對方投懷送抱。因為要求請托人支付性賄賂不屬於傳統的財產利益的不正當競爭模式，沒有金錢可以依賴，而是對身體的不道德的懲罰，本質上是權錢交易而不是權錢交易，所以在法益的實質解釋上以商業賄賂犯罪介入刑法是不正當的。請托人謀取的不正當利益或者請托人謀取的利益構成經濟犯罪或者玩忽職守罪的，可以以其他罪追究刑事責任，不應通過商業賄賂犯罪追究刑事責任。
因此，筆者認為，刑法對性賄賂的解釋不存在障礙，只是要求請托人為請托人本人提供性服務，難以將其歸為商業賄賂的對象。
2.預期利潤賄賂的性質認定及數額計算
實踐中出現了大量給予受托人優先購買商品機會或低價提供投資渠道，使交易對手可能從中獲利，以獲取不正當利益的案例。司法實踐中分歧較大，商業賄賂的性質和數額難以判斷。《意見》出臺後，提供預期利潤能否認定為商業賄賂？在我看來，對預期利潤的賄賂性質的認定要慎重，不能把所有的預期利潤都認定為商業賄賂。
首先，提供帶有商業風險的預期利潤不能視為“可以用金錢計算的財產性利益”，不屬於商業賄賂。例如，行為人憑借其對證券市場基本面的敏銳判斷能力和技術方面的分析能力，囤積大量市值極低但升值空間大的股票和期貨，以較低的價格轉讓給商業交易夥伴，從而為其日後以較高的價格賣出提供獲利機會。行賄人獲得這種經濟利益或避免財產損失也是有風險的，需要依靠自己的經營運作，因此不能將高風險投資等獲利機會認定為行賄。
其次，向受賄人提供無風險的獲利機會，應視為“可以用金錢計算的財產性利益”，屬於商業賄賂。由於獲利機會的風險由商業賄賂人直接控制和承擔，因此不需要商業賄賂人管理或承擔損失。比如，要求受托人以遠低於市場價(甚至低於成本)的“內部價”將自己開發的房地產轉讓給交易對手，然後出售套現，有利可圖。這是要求受托人主動獲利或者故意虧損，屬於商業賄賂。
再次，受托人是否進行了初始投資，決定了商業賄賂數額的計算。預期利潤的現實實現需要壹定的初期投資基礎。部分預期利潤的獲得者承擔了自己應得的初始投資份額，商業賄賂犯罪的數額只能局限於該盈利機會的經營所得。有些預期利潤的獲得者根本沒有進行任何初始投資，投資是由受托人提前支付的。商業賄賂犯罪的數額應包括受托人的投資部分和受托人的實際獲利部分。