壹、網絡違法案件查處的現狀
國家工商總局和地方工商局都非常重視網絡監管的探索。上海工商局將網絡監管付諸實踐，查處了壹批網絡違法案件。截至2001，1，上海市工商行政管理局* * *責令改正網絡違法案件23件，立案查處10件。預計2001年查處網絡案件100余起。
根據網絡案件的偵查實踐和上海市工商局網站的抽樣檢查，網絡違法行為主要有以下幾類:(1)虛假宣傳。包括網商企業自身的虛假宣傳和網上銷售的商品以及為虛假宣傳提供媒介(網絡)的行為。(二)無照經營。包括在網上銷售商品，提供服務，為未經工商登記的無照經營(網絡平臺)提供條件。(3)利用網絡營銷和變相營銷。(4)利用互聯網走私貨物。(五)侵害消費者權益。以網絡銷售假冒偽劣商品、違反合同格式條款等形式侵害消費者權益。(6)不正當競爭。網上假冒他人註冊商標等。(7)超出經營範圍。國家許可的特殊行業未經許可從事經營。2001年2月，上海市工商行政管理局對50家經營性網站進行了隨機抽樣檢查，其中涉嫌違法網站32家，涉嫌違法網站41家。在各類網絡違法行為中，虛假宣傳和無證經營最為常見，約占50%；網絡傳銷占20%。
由於網絡本身的虛擬性、無國界性和跨國性，以及違法手段的翻新，網絡違法案件的查處面臨著前所未有的困難和挑戰，這些困難和挑戰貫穿於執法的各個環節，客觀上制約了工商行政管理部門網絡監管職能的行使。
二、網絡違法案件偵查的難點
1，非法管轄難以確定。根據《行政處罰法》第二十條和《工商行政處罰程序暫行規定》第四條，行政處罰由違法行為發生地管轄。然而，互聯網是沒有邊界的，任何在網上瀏覽的人都可能是違法行為的受害者。只要能上網，非法宣傳內容隨處可見。是不是所有能上網的地方都是違法行為發生的地方，所有網上違法行為都可以管轄？顯然是不合理的，而且容易出現地域管轄沖突，容易出現人人都管或者人人都管的同壹違法行為。
更麻煩的是，違法行為可能涉及多個國家，在A國可能合法，在b國可能非法，比如在中國、新加坡等很多國家，禁止傳銷，而在美國、臺灣省等國家和地區，允許傳銷。如果有人在允許傳銷的地方建立網站，是否所有禁止傳銷的國家都有權對這種行為行使管轄權？事實上，目前國外的MLM活動已經通過互聯網滲透到中國。例如，“美國航空商務網”在滬、豫等地開發了線下MLM網絡信息空間。我們如何確定對此的管轄權？如何實現管轄？
2.網上的證據很難鑒別。查處違法行為的關鍵在於證據的認定。如何確定網絡電子證據本身的證明力和取證程序的合法性，在現實中遇到了困難。(1)網上證據真實性存疑。網上電子文檔可以隨意修改，不留痕跡，可以隨意偽造，真偽難辨。如何確保證據真實可靠？有多少證據是“真實、充分”的？(2)網絡證據的證明力存在爭議。雖然《聯合國電子商務示範法》規定，不得僅僅因為某壹信息采用數據電文的形式而否定其法律效力；數據電文形式的信息應被賦予應有的證據力。美國、新加坡等國家的法律也有類似規定。但到目前為止，我國還沒有法律對此做出明文規定。(3)電子證據容易丟失且不可再生。壹旦發生違法案件，當事人可以在網上刪除違法內容。證據不及時保存，就永遠失去了，當事人完全可以否認違法事實。
3.法律依據難找。目前，我國還沒有專門針對網絡的工商行政管理法律法規。但是，由於網絡運營行為的特殊性，現有法律的壹些規定不能完全滿足網絡執法的客觀需要。
執法中遇到壹個案例:某網站擅自將他人的展示產品圖標註為其他品牌產品在網上銷售。就社會危害性而言，這無疑是不正當競爭，但無論如何也很難從競爭法中找到準確適用的規定，不查處無疑是違法的。如果是誤導性的商品虛假宣傳，那就不是商品本身，只是網上的虛擬形象；如果說擅自使用知名商品特有的包裝裝潢，那麽網上的樣品圖案是否可以視為商品的包裝裝潢？目前還發現了壹起公司偽造營業執照(網絡版)復印件的案件。如何適用法律？上海市工商局雖然頒布了《上海市營業執照副本管理試行辦法(網絡版)》，但這只是壹個規範性文件，不能作為執法依據。如果適用《公司登記管理條例》第六十九條偽造營業執照的規定，《條例》所指的“營業執照”是否包括營業執照(網絡版)復印件？
另外，假冒公司網站名稱是否侵犯公司名稱專用權？(如濟南“東方網”站擅自使用上海“東方網”名稱)；使用與知名域名近似的域名是否構成對知名商品特有名稱的假冒？(比如濟南東方網的eastdays.com，上海東方網的eastday.com)；將他人未註冊商標的網絡標識作為自己的網絡標識，是否構成不正當競爭？.....現在法律沒有明文規定，實踐中有爭議，給依法行政帶來困難。
4、違法責任難以追究。(1)責任人難找。在網絡的虛擬空間中，行為人可能是壹個虛擬主體。如何認定違規責任人？網上經常不公開經營者地址，或者提供虛假地址，如何找到違規責任人？(2)行政處罰難以實施。有些罪犯離家很遠。如果各方不配合，執行起來很難，成本太高。有的是皮包公司。出事後人去樓空，沒有能力承擔責任。處罰決定可能成為壹紙空文。
5.執法手段難以到位。(1)硬件設施不到位。查處網絡違法行為，需要有能上網的電腦，但壹些基層執法單位不具備條件。(2)調查機構不到位。工商局壹般沒有專門的機構來規範網絡交易，沒有專門的部門來查處網絡違法行為，也沒有壹套明確的措施和方法，讓工商幹部不知從何下手。(3)人員素質不到位。很多工商執法人員沒有上過網，不知道什麽是互聯網，不了解網絡經營的特點和現狀，沒有能力查處網上違法行為。
三、查處網絡違法案件的對策
針對以上問題，可以從五個方面解決網絡違法案件偵查中的問題。1，非法管轄:犯罪人所在地為原則，被害人所在地為補充。在地域管轄方面，如上所述，理論上任何地方都可能是網絡違法行為發生地，但所有網絡經營活動都離不開當事人所在地(註冊地或實際經營地)。從便於尋找當事人和執行刑罰的角度出發，犯罪人所在地應當是管轄原則。執法實踐也基本像壹些操作。對於造成他人損害並有人舉報的案件，可以將被害人所在地視為違法行為實施地，由被害人所在地管轄，有效保護被害人利益。級別管轄方面，互聯網相對普及的大城市由區級工商局管轄，互聯網接入不暢的地區可以由省市工商局直接管轄。在域外管轄權方面，我國應當對壹切違反公共秩序、對我國造成嚴重損害的網上經營活動擁有管轄權。在實際管轄中，如果外國罪犯在中國有辦事處，有可執行財產，會盡量按照規定采取強制措施；在難以對外國當事人行使管轄權的情況下，可以依法責令國內網絡服務提供者停止訪問含有違法內容的網絡信息。在壹般違法的情況下，應不予理會，考慮各國的法律沖突和實踐可行性，有選擇地行使管轄權。
2.取證:及時保留證據，互相印證證據。由於網絡證據的證明力存在諸多爭議，司法實踐中采用公證來明確其證據效力。工商行政管理部門的壹些人也提出了這個建議。但網絡違法案件與日俱增，大小證據公證不僅不現實，還大大增加了執法成本，執法機關難以承受。對於網上非法證據的收集和確認，應該采用更簡單可行的方法。(1)最理想的是參照《聯合國電子商務示範法》和各國的立法實踐，在即將出臺的《證據法》中立法確認電子數據的證據效力。(2)為避免證據丟失，發現違法，應通過網上下載打印、紙質備份等方式保存證據。(3)目前沒有法律明確網上證據的效力，可以嘗試在當事人面前從網上下載證據，要求其當場在網上打印的材料上簽字蓋章確認，並以書面形式的詢問筆錄進壹步確認下載材料中的事實，使當事人無法以證據的真實性和證據力予以否認。(4)建立中心的EDI服務中心。目前，上海、北京、廣州等地已經建立了多個EDI中心。我們可以借鑒廣東省的做法，要求EDI中心對接收和提取的文件進行記錄，並將相關電子報文保存五年以上。如果有必要，我們可以直接從中心提取信息作為證據。
3.法律適用:加強執法解釋，彌補立法空白。(1)現有法律法規直接適用於壹般網絡違法行為。網絡只是壹個載體，網上行為的本質也是商業行為，也在現有法律調整的範圍內。現有的法律法規可以直接適用於大多數網上違法行為的查處。如網絡違法廣告和虛假宣傳，可以適用《廣告法》、《反不正當競爭法》等法規，而網上無照經營可以適用《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》，網上銷售假冒偽劣商品、走私商品可以直接適用《商標法》、《反不正當競爭法》、《打擊投機倒把行為行政處罰暫行條例》的相關規定。(2)在現有法律沒有明文規定的情況下，可以加強執法解釋，運用“類推”原則，擴大相關規定的適用範圍。如果可以將《公司登記管理條例》規定的“營業執照”解釋為任何媒介、任何形式的營業執照，則可以認定偽造營業執照網上副本是偽造營業執照的行為，將被依法查處。當然，在做出上述解釋時，應按規定報有解釋權的上級部門批準。(3)針對網絡中的新情況，應制定或修改法律，填補立法空白。可以修改《商標法》和《反不正當競爭法》，明確規定不得使用他人的註冊商標、產品圖像或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為自己網站的名稱、在線標識或者在線樣品的圖像、裝潢；可以規定，將與他人註冊商標、企業名稱、知名網站相同或者近似的文字或者符號作為自己的域名，將與他人知名域名近似並足以引人誤解的文字或者符號作為自己的域名，屬於不正當競爭；可以立法明確不允許通過修改網絡軟件程序、攔截破譯網上文件和其他交易者密碼的方式進行不正當競爭；增加關於電子郵件廣告和網上消費者隱私保護的規定。只有這樣，才能有法可依，讓違法者受到應有的懲罰。
4.責任追究:網上公開身份，明確網站責任。追究網上違法責任最大的問題是在虛擬空間找不到違法主體。因此，有必要借鑒國外的做法，建立兩個基於中國實際的法律制度:(1)網上公眾身份系統。運營商壹般被要求在網上公開自己的真實身份。OECD《電子商務中消費者保護指南》規定:“企業不得利用電子商務的特點隱瞞其真實身份或地址。”歐盟電子商務指令規定，(網絡)服務提供者應當披露服務提供者的名稱、物理地址、有效聯系方式、商業登記機構、註冊號等信息。我國可以將《公司登記管理條例》等法律法規要求企業將營業執照掛到網上的規定延伸。建議立法明確要求所有在網上銷售商品或提供服務的經營者在網上提供真實姓名、註冊號、實際地址、聯系方式等身份信息，讓網上經營者從幕後走到臺前，從虛擬到現實，出現問題可以查出責任人。上海出臺了《上海市營業執照副本管理試行辦法(網絡版)》，要求網絡經營者辦理和公開其網絡營業執照的內容，並在這方面進行了積極的嘗試。(2)網站運營者責任制:國家不傾向於對網站運營者施加過多的責任，但也不排除其承擔壹定的責任。基於互聯網違法行為在我國普遍存在的事實，我們認為，網站經營者為網絡違法行為提供載體，收取服務費，有接觸網絡經營者的渠道，有了解真相的機會，應當對其能夠控制的相關事項予以關照。建議立法明確規定網站經營者的義務:借助其網絡平臺審查經營者身份(營業執照等證明)的義務；對其直接發布的信息的合法性和真實性負責的義務；向執法部門提供違法主體的身份材料並在發現違法時采取相應措施的義務。直接規定網站經營者未盡義務的法律責任，以促進網站經營者的自律管理，防患於未然，也有助於找到違規責任人。目前，在沒有明確規定網站經營者責任的情況下，可以依據《廣告法》中違法廣告主的責任、《投機倒把行政處罰暫行條例》中為投機行為提供便利條件等現有規定，直接追究網站經營者的責任。
5.執法隊伍:成立專門機構，提高人員素質。(1)網商行為監管專業性強，要求高，原有的經濟檢查機構無法完全適應。公安部成立了“網警”，工商也要成立專門的網絡執法隊，全面監管電商，查處網絡違法行為。並設立網上舉報窗口，建立網上巡查制度，從各種渠道查找案源。(2)加強工商幹部網絡知識和網上執法培訓，進壹步提高執法人員素質。