壹、線性工程PPP項目的特點
不同類型PPP項目的交易結構差異很大，合同制度的側重點和關鍵條款也有很大不同。研究PPP項目合同體系及其關鍵條款的基礎是了解相應項目的特點。
根據地域分布特點，PPP項目可分為:
點項目，如垃圾發電、汙水處理等。其特點是項目分布的地理位置僅限於特定的區域範圍，且大多位於壹個縣或市行政區域內，很少跨行政區域。
單個項目，如流域環境管理、新城鎮開發、公園項目等。其特點是項目分布的地理位置壹般只在壹個行政區，也可能分布在幾個行政區。
線性工程，如高速公路、高速鐵路、地下管廊、輸水(引水)工程等。
線性項目，由於自身的結構特點，大多跨越多個行政區域。壹個項目需要多個政府的授權，但社會資本只能統壹到壹個。其特點是項目占地多，拆遷工作量大，實施過程中需要協調的事情多，投資成本變化大，需要在協議中約定的事情多。無論是項目采購程序、項目建設過程，還是後期運營管理等。，很復雜，需要和很多政府協調。
有些片狀項目也有上述特點，而點狀項目相對簡單壹些。
二、PPP項目的主要交易主體
與壹般交易相比，壹個完整的PPP項目涉及的交易主體眾多，且復雜。在線性工程的PPP項目中，由於壹般涉及多個政府方，衍生的交易關系會變得更加復雜。
1，政府。政府是PPP項目最重要的參與者，其主要任務包括:授權社會資本，承諾支付或補貼社會資本，維護項目建設和運營的良好環境，監督檢查項目建設和運營，行使必要的幹預權，到期收回項目資產。此外，政府也是PPP項目的主要發起者和政府采購程序的組織者。
2.社會資本又稱投資者，是PPP項目中僅次於政府的重要角色。社會資本承擔的主要任務包括:為項目融資，負責項目建設、運營、維護和移交，享有項目投資回報的權利，承擔到期向政府移交資產的義務，承擔項目的投資風險。
3.融資方。由於PPP項目本身的特點，投資者的項目建設資金來源主要是金融機構。此外，隨著融資渠道的多元化，除了傳統的銀行貸款仍是PPP項目的主要方式外，基金(包括政府引導基金)、信托、保險等資金也設計成不同形式的金融產品進入PPP項目，增加了PPP項目建設資金的供給來源。
4.工程承包商。PPP項目的特點決定了工程建設在整個項目中的重要地位和比重，工程承包商在整個合同體系中自然具有重要地位。但與壹般的項目建設單位不同，PPP項目中的工程承包商很可能是社會資本(項目業主)本身。這是因為，在高速鐵路、高速公路等投資巨大、以工程投資為主的PPP項目中，在建設、融資、管理等方面優勢明顯的超大型建築企業或其母公司很可能是項目的社會資本。這類項目的bot+EPC模式更是如此。其標準結構是施工企業或其母公司作為社會資本取得政府的項目授權，施工企業根據《招標投標法實施條例》第九條的規定直接承接工程，然後轉入項目運營，實現自始至終的全產業鏈資源整合，這也是國際上項目管理的趨勢，也是我國政府長期鼓勵的。
5.各種中介。鑒於PPP項目整個交易結構的復雜性和專業性，以及對法律合規性的更高要求，專業中介機構在PPP項目中更是不可或缺。其中包括:為完成政府采購程序提供采購服務的各級政府公共資源交易服務中心；擬定項目物有所值評估報告、財務承受能力報告、項目實施方案，並聘請項目咨詢服務機構幫助設計交易結構；全程跟蹤項目，解決項目推進過程中的法律問題，為項目合法合規運作提供保障，為項目擬定各類合同的律師；還有特定行業的商務咨詢機構等等。
6.公眾。雖然公眾在PPP項目中的作用似乎並不突出，但也不應該被完全忽視。在整個PPP合同體系中，尤其是在用戶付費的高速公路和高鐵項目中，公眾是付費義務的直接承擔者，其數量眾多。服務價格及其變化和服務質量直接關系到其切身利益，公眾的感受和反應也會直接影響項目的成敗。
7.其他參與者。
第三，PPP項目的合同制度
根據交易主體和合同內容，PPP項目合同主要包括以下幾類:
1，項目授權協議和投資框架協議
壹般來說，政府需要與投資者簽訂兩個協議:
壹個是投資框架協議，也可以叫投資協議。簽約方壹般是政府和投資者，主要內容是明確政府和投資者在具體項目中的核心權利和義務。對於投資者來說，可以鎖定項目的投資權和政府的主要支持條件；對於政府來說，可以起到鎖定投資者投資責任的目的。框架協議簽署後，該項目已由投資者“自掏腰包”；對於政府來說，項目投資已經塵埃落定。
特許經營協議，又稱項目授權協議。壹般在投資框架協議簽署後30天內，由政府授權的實施機構與投資人設立的項目公司(SPV)簽訂項目特許權協議，對項目的商業條件做出全面、詳細、具體的約定，是壹份完整的、可操作的協議，保證項目從啟動、建設、運營、移交的全過程。
需要特別強調的是，PPP項目壹般由相關行業主管部門授權作為實施機構，代表本級政府完成相應項目的投資協議和項目特許經營協議的簽訂。但對於高速公路、高速鐵路等占地面積巨大的項目，涉及拆遷安置、地下管線遷移、取土棄土、建設用地道路使用等。，與交通部門等職能部門簽訂協議顯然是不夠的，還會出現特定行業部門不與當時同行政級別的其他兄弟部門協調，導致項目建設無法推進的情況。務實的做法是，必須以政府名義簽訂項目投資框架協議，將直接關系到項目建設推進和建設補貼落實的項目建設階段政府支持協調的義務做到名副其實，避免出現國土、財政等強力部門不買相關行業部門作為同行實施機構的“賬”的情況。
2.股東出資協議
並非所有項目都有股東協議。第壹，在項目公司由投資方全資設立的情況下，沒有多個股東，自然沒有股東協議；二是部分投資項目中，股東以項目公司章程代替了股東出資協議，股東之間的權利義務體現在公司章程中，沒有單獨的股東協議。然而，在多股東項目中，通常有壹個股東協議。
與普通投資項目投資協議不同，PPP項目的股東結構可能更為復雜，包括代表政府利益的國有平臺股東，作為財務投資人、工程承包商、材料供應商、運營商的股東，甚至扮演融資人角色的股東。它的壹個突出特點是股東與項目公司之間的關聯交易普遍而復雜，甚至涉及項目公司的交易也主要是與股東和股東關聯方的關聯交易，各股東投資項目的目的和獲取回報的時間和方式也各不相同。協議既要充分體現不同角色股東的利益，又要體現股東之間的相互制約和平衡，從而實現不同背景股東利益和責任的全面平衡，為各方所接受。這壹點在BOT+EPC模式下的項目中尤為突出，因為負責投資、運營和建設的不同股東，在投資回報和盈利模式的時間節點上有著明顯的差異。負責建設的壹方在項目建設期有所回報，不太關註項目的後期運營；而負責投資運營的壹方主要是在項目運營期，尤其是運營後期進行回報，施工質量和成本的控制對其意義更大。如何平衡和分配各方利益和風險，直接影響交易結構的好壞。
3.融資合同
項目融資是ppp模式的重要組成部分，目前的融資方式和渠道已經變得極其豐富。壹般來說，融資協議制度包括項目公司與借款人之間的借款合同制度，項目公司與借款人之間以項目收益權為抵押的抵押合同，或項目公司大股東或實際控制人與借款人之間簽訂的擔保合同。
借款合同的簽訂是投資者或項目公司完成項目建設的基礎和前提，也是政府最關心的問題。因此，投資者的融資計劃，融資計劃下的借款合同，其生效條件和關鍵條款，特別是融資者幹預條款的設定，是項目公司獲得特許權的重要前提。壹般來說，特許權協議中有壹個“融資交付”的安排，這是項目特許權協議生效的前提。
此外，除了需要項目公司的大股東或實際控制人對項目融資投入進行擔保外，根據“項目融資”的商業邏輯，借款人更看重的是項目自身現金流的保證值。在高速公路領域，收費權質押已有成熟的經驗和實踐，也是高速公路項目融資的主要抵押物。但同為高速公路特許經營內容的服務設施經營權和廣告經營權所對應的現金流的擔保價值，由於法律法規沒有明確規定，暫時不能作為質押抵押物，需要法律進壹步規範。
4.保險協議
現階段，保險不是政府和社會資本關註的焦點。但預計未來會逐漸受到重視。
保險協議根據項目的不同會有不同的內容，壹般包括貨物運輸保險、建築工程壹切險、安裝工程壹切險、第三者責任險、建築機械綜合險、雇主責任險、項目社會責任險等。
此外，在PPP項目中，政府壹般會對保險協議做出相應要求:主要包括需要社會資本持續投保，需要向政府提交保險證明；被保險人應為政府或其指定機構；保險公司需要同意放棄壹些關鍵權利，包括代位求償權和扣減權。保險合同的變更需要政府的事先同意。
5、績效協議制度
PPP項目中的履約協議與壹般的項目實施合同制沒有實質性區別。在起草和履行過程中，只要符合壹般的法律法規和PPP項目的管理要求即可。履約體系主要包括工程合同、運營服務合同、原材料供應合同、產品或服務采購合同等。
6.中介服務協議。
PPP項目中的中介服務機構壹般包括項目咨詢機構、律師、融資顧問等。無論是政府還是社會資本，壹般都需要自己的咨詢、法律、融資中介機構提供支持。
然而，在當前PPP項目的實際操作中，由於政策處於實施初期，存在壹系列不規範之處。壹個非常突出的問題是，政府和潛在投資者對項目進行了實質性的接觸，甚至就核心條件進行了談判，並對投資者進行了“圈定”。這時候政府和潛在投資者可能* * *使用多家中介，形式上政府委托咨詢中介，社會資本委托法律和融資中介。本質上，所有的中介都是由潛在的社會資本方指定或“控制”的。這是目前PPP項目實施中的現實，也是政府能力不高，相關法律法規執行不到位、不規範的表現。
四、PPP項目授權協議的關鍵條款
(壹)兩部委合同示範文本
為指導我國PPP項目工作，特別是在PPP政策實施初期，更好地指導各地實施PPP項目，財政部和國家發改委分別發布了各自的PPP項目合同指引，對PPP項目授權協議的主要內容進行了規範和解釋。
《財政部關於印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(金彩[2014]113號)和《國家發展改革委關於政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號)。因為兩部委的合同指引具有指導性，僅供參考，不作為具體PPP項目強制適用的依據。
同時，兩個合同準則也有很多不同之處，其中財政部的版本更加完善和詳細。國家發改委的版本要原則性強得多，也簡潔得多。另外，兩個版本在結構體系上也有不小的區別。在目前項目的實際操作中，由於財政部的指引更加細化，操作性更強，所以大部分項目都是參照財政部合同指引的制度和內容來編制合同文本。
(2)關鍵條款
1，合同主體
在確定合同標的時，有以下幾個問題需要註意。
壹是將PPP項目的政府支付義務納入預算，確保政府支付責任的落實，保護項目公司的權益。所以開發區和產業集群，如果不是獨立的預算主體，是沒有資格簽訂特許經營協議的。社會資本要與相應的市縣區政府簽訂合同，避免政府的支付義務得不到同級人大通過的被動局面。
第二，對於線性工程，由於需要跨越多個獨立行政區域的授權主體，因此相應地存在多個政府授權主體。所以在實際簽約過程中，壹般有兩種方式。壹種方式是沿線各國政府統壹為甲方，分為甲方1、甲方2等。，並與社會資本、項目公司* * *簽訂投資協議、特許經營協議，相關各方適用同等條件(如有個別要求，采用單獨條款予以明確)；另壹方面，項目沿線政府分別與投資者和項目公司簽署了投資協議和特許協議，主要內容基本相同，項目仍保持其完整性，但在每個行政區域就個別問題做出了個別協議，以考慮不同地方政府的個別需求，並有利於促進項目談判和項目采購。
2.特許期
PPP項目的特許期沒有統壹規定。有些行業有具體規定。比如，國務院《收費公路管理條例》規定了收費公路收費期限的上限；發展改革委發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》要求，特許經營期限原則上不超過30年(根據項目情況可適當延長)。至於特許期的下限，目前還沒有明確規定。在財政部2015要求的第二批PPP示範項目中，要求項目周期不低於10。因此，壹般認為PPP項目的特許期在10至30年之間。
現在有壹個突出的問題，由於項目的預期投資回報普遍不理想，按照預期回報計算的特許經營期限超過行業或者發改委規定的最長期限怎麽辦？比如中西部地區，國務院《收費公路管理條例》規定，收費期限最長為30年。但有些項目在完成政府承諾的可行性缺口補貼的前提下，需要40年甚至更長時間才能達到預期收益率。這類項目壹般社會效果好但經濟效益差，地方政府無力通過地方債建設非經營性還貸高速公路。收費公路方面，雖然國家總的政策方向是降低收費標準，延長收費年限，但在《收費公路管理條例》沒有修訂的前提下，如果此類項目的特許經營期限合同約定長於國家法定最長期限，顯然會面臨很大的風險。
3.融通資金安排
融資在PPP項目中意義重大，也是壹個涉及面很廣的問題。
(1)關於融資交割。壹般情況下，政府壹般會以社會資本落實項目建設資金作為項目特許權協議正式生效的前提。社會資本家與融資機構簽訂融資交割文件將是社會資本家正式獲得特許權的核心條件。這個要求可以理解為政府對社會資本信用的檢測和信用風險鎖定。但在目前的實際操作中，有壹些大型的PPP項目，如高速公路、高速鐵路等。因為地方政府急於引入有實力的國企作為社會資本來完成這些預期收益微不足道或者未來收益不確定的項目建設，壹方面地方政府急需投資，在與這些大型國企的談判中談判優勢並不明顯；另壹方面，在目前的經濟結構下，這類大型國企的整體信用和項目完成實力明顯優於普通民企。在這種情況下，地方政府並不擔心這類國企的融資能力和後期的融資風險，相應地也不要求這類國企完成融資交割。壹般來說，在項目投資人的政府采購階段，只要求提供銀行同意為項目提供貸款的意向書，不做更多更高的要求。
(2)關於再融資。再融資的方式壹般包括:利用項目收益權融資和利用項目公司股權融資。再融資可能涉及項目管理主體的變更，進而影響項目的建設和運營。壹般情況下，政府會要求對再融資行為進行事前審查，同時符合國家相關法律法規的要求。但是，對於政府來說，項目是否完工的風險才是其關註的重點。因此，對於再融資可能涉及的股權變更(可能誘發投資者發生實質性變化)，壹般會定義壹個鎖定期。例如，只有在項目竣工驗收後的兩年內，才能有限度地允許導致項目公司股權發生變化的行為。
4.項目用地
為了提高項目收益，政府壹般負責土地供應。此外，為了增加項目的吸引力，政府壹般會提供項目本身的非經營性用地，由政府負責征地拆遷，包括土地征用、礦產覆蓋層補償、地下拆遷等。，項目公司將獲得項目建設的“幹凈土地”。同時約定因拆遷造成的延誤，包括因拆遷受阻造成的工程停工、窩工，不視為項目公司的責任。
另壹方面，為了提高項目的收益，政府可能會劃撥部分經營性土地給項目，作為提高項目公司盈利能力的運營方式。比如高速公路服務區的運營設施用地、收費站上下站的加油站用地、項目公司在當地的辦公用地，壹般都會在項目特許協議中考慮，由當地政府以最優惠的價格直接給項目公司。這種協議，由於需要考慮土地法律法規對公開交易的要求，需要在特許權協議中明確規定，並與政府保持良好的溝通，而且這種協議不能違反土地法律法規的強制性規定，還需要確保項目公司在實際操作中獲得這些地塊，符合投資預期。
5.可行性差距補貼
對於使用者的付出不足以滿足社會資本預期收益的PPP項目，往往約定政府的可行性缺口補貼義務。從廣義上講，可行性缺口補貼不僅包括政府負責的征地拆遷費用，還包括政府以貨幣形式對項目公司的財政補貼。
從政府的角度來說，為了平滑財政支付曲線，在補貼金額壹定的情況下，壹般希望補貼年份越長越好，並在采購階段體現在評分標準中；從社會資本的角度來說，希望項目開工前補貼全部到位。原因是早到會減輕其融資壓力，更重要的是會規避政府的信用風險。
此外，在特許協議中，將政府可行性缺口補貼的內容納入同級政府預算是社會資本的壹項基本需求，將由同級人民代表大會審議通過，作為政府的壹項契約義務。
6.性能保證系統
除不超過工程概算2%的投標保證金(總額不超過500萬元)外，社會資本還可承擔建設期履約保證金(壹般不超過工程概算的10%)、運營維護保證金和移交保證金。但實際項目中是否支付、如何支付，需要雙方協商。
履約擔保制度的建立取決於政府與社會資本在具體項目中的地位博弈。在壹些涉及國有資本的項目中，社會資本甚至不同意提供這種擔保。因為是上級政府的信用，政府自然會認可社會資本的履約能力，不會強求協議的具體條款。
7.雙方承諾
雙方在特許協議中的承諾是整個合同中最重要的條款之壹，它規定了政府需要為此項目支付的主要條件，包括:同意授權、可行性缺口補貼、土地供應條件、協助審批、不幹涉、禁止競爭性項目、監督檢查等。本項目需要社會資本繳納的主要條件包括:接受授權、完成融資、依法按時完成項目建設、項目運營維護、收取項目使用費、獲得政府可行性缺口補貼、按時移交。
雙方承諾的具體條件取決於項目本身的條件和雙方的具體談判立場。
8.股權變動的限制
在PPP項目中，在項目公司和社會資本之間，社會資本是真正承擔合同主要義務的壹方，項目公司只是壹個促成交易的法人實體，尤其是在項目建設期。政府真正看重的是社會資本的投資能力和信用。因此，在特許權協議中，如何鎖定項目公司的股權變動，成為政府需要考慮的關鍵問題。但為了實現有限追索權，承擔有限責任，投資者在該條款中會采取與政府相反的立場。
壹般來說，股權的限制變更不僅包括對股權轉讓的限制，還包括任何可能導致股權或項目控制權發生實質性變化的行為，如發行可轉債、增資、股權質押、股權托管、轉讓投票權等。此外，它不僅包括項目公司的直接股權，還包括項目公司以上任何層級的股權限制變化，直接到社會資本本身的層級，以保證項目的實際投資人不會發生變化。
從時間上看，政府對項目公司股權變更的主要要求是在項目完成之前。因為，在項目建設期結束完成竣工驗收時，社會資本已經完成了主要的投資義務。對於政府來說，項目成功完成後，項目失敗的風險已經很低了。高速公路、高速鐵路、引水工程更是如此。進入正常運營期後，政府對項目公司的股權限制變化將減少。
9.支付機制
支付機制主要取決於具體PPP項目的現金流模型。如果政府購買市政道路、公園園林、河道整治等。，它只能采取政府分期支付，同時扶持少量商業資源，從而實現投資者的回報；如果是用戶付費的項目，比如高速公路、高速鐵路，可能是目前的項目主要是社會效益好、投資回報差的項目，所以在為用戶付費的同時，需要提供財政可行性缺口補貼。具體的補貼方式可能包括政府為項目提供“凈地”，對項目預算給予壹定比例的補貼。
10，爭議解決
爭議解決程序的約定是PPP項目協議的必備條款，也是爭議較大的問題。因為對於特許經營協議的法律性質還存在壹些爭議，所以該條款也存在壹些不壹致的地方。其爭議的關鍵點在於特許經營協議是否屬於民事協議。如果是民事協議，爭議條件的約定範圍會有很大空間，包括仲裁和訴訟；為了避免當地的司法保護，仲裁可以選擇當地仲裁或者第三地仲裁。但如果當地政府執意將其定義為行政協議，那麽關於爭議解決和管轄權的協議就變得毫無意義。
目前壹般認為特許經營協議屬於行政協議，因此壹般同意由項目所在地有管轄權的法院解決。但也有壹些項目，社會資本方堅持同意異地仲裁。
第五，PPP項目協議逆標準化趨勢
雖然國家層面有相應的合同指引，包括財政部金彩[2014]113號和國家發改委發改投資[2014]2724號，但希望統壹PPP項目合同的主要條款。國家發改委甚至對PPP項目合同有明確要求，即“原則上所有示範項目合同文本應包含10個通用模塊:總則、合同主體、合作關系、項目前期工作、收益與回報、不可抗力與法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決及其他約定”。但在不同的行業、不同的具體項目中，項目本身的具體情況不同，政府與社會資本的博弈實力不同，談判立場也就大相徑庭。因此，同類型PPP項目合同條款不壹致，甚至在合同條件和合同文本結構上存在巨大差異是必然的。
從中央政府角度，希望各部委加快制定本行業PPP項目示範協議文本，以降低交易風險，縮短談判時間，加快項目進程，節約交易成本。壹些中央部門提出了明確的時間表，比如交通運輸部提出在2016年底前出臺高速公路特許經營項目示範文本。但由於實際項目的復雜性和多樣性，具體項目的談判結果千差萬別，實際簽約文本呈現出明顯的不規範趨勢。
PPP項目特許經營協議的反標準化趨勢也是由項目本身的特點決定的，符合市場本身的規律。因此，決定了包括律師在內的中介機構可以在其中發揮更大的作用。同時，還需要精心設計更適合具體項目的交易結構和合同文本。中介機構需要根據項目的實際情況和協議雙方的平衡，量身定制符合項目實際需要的合同文本，以更適合項目的順利實施，最終實現項目各方的目標。
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