壹、引言——個人違憲與美國憲法2001年夏，最高人民法院公布了山東省高級人民法院對“齊玉苓訴陳曉琪等人”壹案的復函[1](以下簡稱“齊玉苓復函”)，並在其行文中引用了憲法。雖然憲法不是中國司法判決的第壹案，[3]但齊玉苓案在關註度上確實是前所未有的，在中國引起了意想不到的反響，被冠以“憲法司法第壹案”等歷史稱號。[4]本案中，原告齊玉玲、被告陳曉琪就讀於山東省滕州市第八中學，齊玉玲以1990考入山東省濟寧商學院，但陳曉琪隱瞞了事實。他在父親陳克正的幫助下，用蓋有滕州市教委和滕州八中公章的假身份證，盜用齊玉玲的名字到集寧商學院就讀，而齊玉玲對此並不知情。1999，得知真相的齊玉玲將陳曉琪、陳克正、濟寧市商業學校、滕州市第八中學、滕州市教委告上法庭，要求賠償其受教育權的損失。最高法院在答復中確認，“陳曉琪和其他人...侵犯了齊玉玲依據憲法享有的基本受教育權”。此案引發了許多有趣的法律問題，如憲法的司法性、憲法的直接效力、憲法解釋權等。，而本文只關註其中壹個:公民的憲法權利能反對個人嗎？換句話說，作為公民個人，陳曉琪和陳克正能否成為違憲主體或憲法權利義務主體？在中國的憲法框架下，個人構成憲法義務的主體，不得侵犯他人的憲法權利，這似乎是不言而喻的。首先，在憲法條文中，對公民的義務有明確的規定，公民當然是憲法義務的主體。在基本權利條款中，也有直接對抗私人的內容，如信仰自由、通信自由、通信秘密等，明確規定“任何個人”不得侵犯這些權利；其次，在憲法學理論中，憲法規範被視為各個部門法和規範的整合，刑法和民法被視為憲法原則的具體化，憲法被視為其自身的規範來源，因此基本權利可以直接約束公民個體是毫無疑問的。然而，如果我們放眼世界，就會發現答案可能沒有這麽簡單。根據美國憲法，除了廢除奴隸制的第十三修正案，憲法的義務主體只是政府，而不是公民。[9]憲法的基本權利只能用來抵抗政府行為，單純的私人行為不受憲法約束。用美國最高法院反復宣揚的商標詞來說，就是美國憲法“不提供對抗私人行為的盾牌，無論這種行為多麽不公平或不當。”【10】這壹原理被概括為“國家行動論”【11】，本文對個人違憲問題的討論將主要圍繞這壹理論展開。這是壹個乍壹看生硬無理的原則。它的內容、歷史背景、價值、合理性是什麽？都屬於本文的研究範圍。接下來，本文將從事實和價值兩個層面推進:“事實部分”論述了政府行為理論的發展脈絡、內容和方法，重點論述了美國法院如何拓展政府行為的外延，發現政府行為在私域中的存在；“價值部分”首先圍繞美國學者關於政府行為理論存廢的爭論，論述了美國的文化社會背景和該理論的價值，然後將目光投向其他西方國家，主要是通過對德國憲法“間接效力理論”的介紹。最後，本文試圖得出結論:要實現憲政，必須堅持“個人沒有資格違反憲法”和“只有政府才是憲法基本權利的義務主體”。推動中國憲法話語的正確建構，讓“憲政的本質在於制約政治而非制約人民”的價值觀深入民間，將是本文最大的希望。第二，事實——什麽是“政府行為”？憲法只限制政府行為的原則看似簡單，但要確定什麽構成了政府行為並不容易。下面將通過介紹美國的司法實踐，特別是聯邦最高法院的判例法，試圖勾勒出政府行為理論的基本原則和內容。這壹部分的結論是，政府行為理論的變遷深受社會變遷和法官立場的影響，內容復雜，缺乏連貫的原則。但總體而言，政府行為理論讓憲法滲透到了很多看似私人的領域，在很大程度上，私人行為與政府行為的界限越來越模糊。但是，政府行為仍然構成“實質門檻”，美國憲法仍然不能適用於純私人行為。(1)概述:憲法規制的邊界奠定了政府行為理論的歷史性起點，是聯邦最高法院在1883年對民權案件的判決。即使這個案例不是政府行為理論的第壹個案例，[14]也是適用和解釋這壹原則的“最重要的”早期先例。[15]在本判決中，布拉德利大法官撰寫的多數意見認為，私人酒店、劇院和交通行業拒絕為黑人提供服務並不違反聯邦憲法第14修正案的平等保護條款，因為這只是私人個人造成的損害，第14修正案“禁止特定的政府行為，個人對公民權利的侵犯不是本修正案的主題。”[16]不僅如此，國會依據這壹修正案制定的禁止私人服務領域種族歧視的法律[17]被裁定違憲，因為它缺乏憲法依據，超越了國會的職權範圍[18]。這樣，最高法院就在私人行為和國家行為之間劃出了壹條清晰的界限:憲法只規範政府行為，而私人行為則由普通法律規範。在隨後的百年歷史中，第14修正案的這壹司法解釋逐漸發展成為憲法的壹般原則:除了第13修正案禁止奴隸制並直接為個人設定義務外，其他憲法權利只能抵抗政府行為，包括聯邦、州和地方政府行為。“政府行為理論”不僅限制了憲法本身的管轄權，也對聯邦和州的權威產生了深遠的影響。壹方面限制了聯邦立法權，使國會無法根據憲法的基本權利條款制定保護公民私人行為的法律(但國會仍可根據憲法的其他條款，如第壹條第八款的授權，立法規範私人行為)；另壹方面，它減輕了州政府的義務。即使州政府對私人侵權無動於衷，憲法也不能直接幹預。但是，如果州政府積極保護公民的私權，是不被憲法禁止的。現代政府行為理論的框架主要建立在20世紀40年代以後最高法院的案例基礎上。相關案例涉及面廣，包括平等保護、正當法律程序、言論自由等。，其中大量是針對歧視的民事平權訴訟。政府行為理論從這壹時期開始蓬勃發展，有著深刻的社會背景。長期以來，美國社會的種族歧視現象非常嚴重。歧視性制度不僅體現在政府的強制隔離和歧視性法律上，還大量存在於店鋪服務、雇傭關系、民事合同等私人行為中。，如拒絕為黑人提供服務、招聘過程中的種族歧視、社區契約中同意不向黑人出租或出售房屋等。州政府並沒有對這些行為進行限制，只是依據物權法和合同法承認其效力。20世紀中葉，美國掀起了聲勢浩大的民權運動。由於美國“政治問題司法化”的傳統，許多民權活動家走上法庭，訴諸憲法，試圖通過“違憲的種族歧視”達到改變的目的。在這股浪潮的推動下，許多帶有政府行為色彩的歧視性制度被廢除，如具有裏程碑意義的布朗訴教育委員會案(以下簡稱布朗案)，該案宣布公立學校的種族隔離違憲。然而，在消除私人制度歧視的問題上，法院遇到了“政府行為門檻”的障礙。根據這壹原則，無論私人行為多麽不公平、不正當，都不受憲法約束。[23]雖然當時國會通過了壹系列保護公民平等權利的法律，但由於政府行為原則的限制，國會要麽局限於廢除與政府行為相關的歧視制度，要麽幹脆“繞過”憲法第壹條中的“州際貿易條款”作為立法依據，只禁止“與州際貿易相關”的私人行業種族歧視。[26]在這樣的背景下，從四十年代到七十年代，特別是沃倫擔任首席大法官期間(1953-1969)，最高法院開始了擴大政府行為的努力，這被稱為“自由主義時代”。1948雪萊訴克雷默案(以下簡稱雪萊訴克雷默)是壹個裏程碑式的判決。用壹位學者的話說，任何關於現代政府行為原則的討論，都必須從雪萊開始。[29]該案裁定私人合同不受憲法約束，但法院執行私人合同構成政府行為，受憲法調整，從而間接宣告種族歧視的合同違憲。該判決也被認為是迄今為止對政府行為最寬泛的解釋。[30]在隨後的案例中，最高法院相繼發展了公共職能、象征關系、國家鼓勵/強制和共同行動等理論。它極大地擴大了政府行為的範圍，模糊了政府行為與私人行為的界限，甚至使政府行為的標準在某種程度上成為壹種“無意義的形式”。[32]“政府行為理論”的完整性受到了威脅，甚至它是否應該繼續存在也成了問題。當時很多學者認為政府行為理論應該衰落。[33]然而，到了70年代，美國的民權運動逐漸進入低潮。與之相對應的是，自1969以來，隨著保守派的伯格和倫奎斯特相繼擔任最高法院首席大法官，最高法院在政府行為問題上的立場日益保守。很多時候“政府行為原則”復活，法院采取“訴訟行為”。但與此同時，政府行為原則仍在緩慢發展，壹些判例進壹步擴大了政府行為的範圍。到目前為止，純粹的私人歧視仍然不構成違憲。憲法並沒有要求政府采取行動消除私人歧視，只是要求政府不要積極支持這些行為。以下部分將具體介紹法院如何判定政府行為是否存在。(2)方法:如何發現私人領域的政府行為？在政府是壹方當事人的案件中，認為政府行為的存在不構成任何問題，但“顯然，憲法保護不能也不應該嚴格限於政府作為正式當事人的行為。”美國法院在民事案件中發現了政府行為的先例，而且因為很多案件中政府行為和私人行為的界限不明確，法院必須發展。[36]對任何對象進行分類都會有系統或GAI概念不和諧的風險，對於政府行為理論來說尤其如此。美國司法界和學術界對這壹理論的分類並不壹致，但本文大致將其分為三類:第壹類是“公共職能理論”，即考察行為本身的性質是否具有政府屬性，如果屬於傳統的政府專屬權利，則屬於政府行為；二是“政府介入論”，即探討私人主體、私人行為與政府的關系。如果政府在相當程度上介入私人行為，那麽私人行為就可以轉化為政府行為；第三種是“客體轉化論”，視角更為獨特。不再考察私人行為能否轉化為政府行為，而是直接考察相關法律的制定和適用。下面將逐壹介紹發現私人領域政府行為的方法。1、行為的本質——公共職能論根據公共職能論，如果壹個私人主體的行為傳統上具有政府職能，則構成政府行為，受憲法約束。這種方法主要關註的是行為本身的性質。核心問題是:私人主體的活動在多大程度上是政府的？在1974傑克遜訴大都會愛迪生公司壹案中，最高法院將公共職能概括為“政府的傳統專屬權利”原則，即如果壹個私人主體的行為傳統上屬於政府的專屬權限，那麽它就具有公共職能，私人行為就轉化為政府行為。[40]比如政黨組織黨內初選[41]，私人公司管理城鎮[42]以及民事訴訟中當事人選擇陪審員都具有公共職能，構成政府行為。因此，這些行動受《憲法》約束，不得違反《憲法》關於平等保護、言論自由和正當程序的規定。然而，公共職能理論的適用範圍較窄，法院在“政府的傳統專屬權利”問題上采取了謹慎的立場。向公眾提供電力服務，貨物保管人拍賣留置財產[45]，私立學校解雇員工[46]，私立醫院安排病人病房[47]，奧林匹克委員會管理體育運動[48]不構成政府行為，不受憲法關於正當程序和平等保護規定的約束。2.公私關系——除了考察行為本身的性質，法院發現政府行為的另壹個角度是探討私人行為與政府的關系。如果政府在壹定程度上參與了壹種私人行為，該行為就可以轉化為政府行為，受到憲法的調整。公私關系的視角涵蓋了衡量政府行為的多種不同方法，包括* *生物關系、政府控制、政府鼓勵/強制、* *聯合行動等。壹般來說，公私關系考察的是政府與某個被指違憲的具體“私人行為”之間的關系，而不是政府與私人主體之間的壹般關系。需要證明政府參與了這種具體的私人行為，並對其產生了實質性的影響。但是，如果政府與私人主體的壹般關系極其密切，足以使政府對私人主體的各種相關行為，包括具體的訴訟行為產生實質性的影響，那麽私人行為也可以轉化為政府行為。(1) ***生物關系的經典案例是1961中伯頓訴威爾明頓停車管理局案(以下簡稱伯頓案)。在這種情況下，最高法院裁定，禁止黑人進入私人餐館構成了政府行為，違反了憲法的平等保護條款。該案並未完全推翻民權案件“私人歧視不構成違憲”的判決，而是基於本案的特殊情況認定了政府的行為:餐館出租其經營場所的土地和建築物歸政府所有，不動產並非政府無足輕重的剩余財產，而是其經濟自立計劃的重要組成部分。此外，與餐廳相鄰的停車場為政府所有，停車場和餐廳之間存在實質性的互利關系。餐廳聲稱拒絕為黑人服務，是為了不對生意造成負面影響。[50]法院綜合考慮上述因素後認為，政府介入餐廳的種族歧視行為，足以將餐廳的行為變成政府行為，構成違憲。在後來的案件中，最高法院將伯頓的方法概括為* * *關系。如果政府與私人主體之間存在互利關系，足以影響私人主體的具體行為，那麽該行為就可以轉化為政府行為，受到憲法的約束。(2)政府控制政府所辦的非政府組織，如公立學校，其行為可以構成政府行為，受憲法約束。但是，如果壹個私人組織單純由政府資助，即使大部分資金來自政府，也不足以構成政府控制[53]。關鍵在於政府控制的程度是否足以影響訴訟行為，這要結合政府對組織的人事、管理和活動的影響。1995勒布朗訴國家鐵路客運公司案在該案中，有人對美國國家鐵路客運公司有關車內廣告管理的壹些規定提出了挑戰，認為這些規定侵犯了言論自由。最高法院在審查了該公司的歷史後認為，“該公司是根據政府頒布的特別條例成立的，為政府的目的服務，政府在任命其大多數管理人員方面擁有最終權力，因此該公司構成政府的壹部分，必須遵守憲法第壹修正案(關於保護言論自由)。”[55]在這種情況下，由於公司與政府的密切關系，它不再只是與政府有關的私人主體，而是政府本身的壹部分。(3)國家鼓勵/強制如果政府鼓勵私人行為或者采取其他措施使其成為法律義務，則該私人行為可以構成政府行為。1972，穆斯·霍爾訴埃爾維斯(穆斯·洛奇諾。107訴伊爾維斯案，以下簡稱穆斯霍爾案)。賓夕法尼亞州的私人俱樂部Moose Club根據其章程拒絕為黑貓王提供服務。最高法院首先區分了穆斯·霍爾案和伯頓案。後者的酒店是公共建築內對公眾開放的開放式酒店，而前者是私人建築內的私人會所。[57]不存在伯頓案那樣的關系。[58]而且，雖然俱樂部的售酒許可證是由國家酒業局頒發的，但不足以將俱樂部的歧視行為變成政府行為。但是，由於政府要求私人俱樂部必須遵守其章程和其他內部規定，這使得俱樂部的私人歧視成為政府行為，違反了第14修正案的平等保護條款。但是，僅僅默許壹個私人行為，並不能把它變成政府行為。比如1978，flaig Brothers Company Inc .訴Brooks案(以下簡稱flaig Brothers案)，在這種情況下，根據紐約州《統壹商法典》的規定，當貨物到期，貨主不能支付保管費時，倉儲人只是簡單地處置了委托保管的貨物以抵償債務。業主起訴，認為被告違反憲法，構成“未經正當法律程序剝奪他人財產”。但最高法院認為，訴訟涉及的州法律只是默許了定金的出售，不構成法律強制，因此不構成政府行為。[60] (4) ***共同訴訟如果私人行為是借助司法程序和政府行政權力完成的，那麽私人行為與政府行為構成***對等訴訟，受憲法約束。* * *大量的同行行為案例都與債權的行使有關。例如，1969中的Sniadach訴家庭金融公司案和1972中的Fuentes訴謝文案(Fuentes訴Shevin[62])。在這兩種情況下，州的有關法律都允許債務人直接向當地法院申請財產執行令，以獲得債務人的財產，而不通知債務人，也不給他辯護的機會。法院認為，由於債權人只有在政府的幫助下才能取得債務人的財產，其私人行為已經轉化為政府行為，必須受到憲法的約束。法院裁定，他們違反了第十四修正案，並構成未經正當法律程序剝奪他人財產。兩個案例都強調政府在訴訟中的行政參與。1978的flaig兄弟案也涉及到* * *同伴行為的問題。最高法院認為，被告依據國家法律自行處理存款，雖經法律授權，但屬於自助行為，沒有政府的實際參與，因此不存在同行訴訟。在這裏，法院再次強調了政府行政參與的重要性。在隨後的案件中，最高法院也認定當事人申請訴前財產保全，執行人在政府指定的報紙上公告要求債權人申報債權[65]，構成了私人主體和政府的行為，受憲法約束。3.準據法——客體置換理論不同於前兩個視角。這種方法不是從私人行為的性質和關系出發將私人行為轉化為政府行為，而是將審查的對象從審查當事人的行為轉化為審查法律，具體來說就是審查立法行為和法院適用的法律行為。1948的雪萊案是政府行為理論史上的經典案例。壹個白人居住區的居民簽署了壹份50年契約，禁止向黑人出售該地區的房屋。壹個白人違反了契約，把他的房子賣給了壹個黑人。另壹名白人提起訴訟，要求執行帶有種族歧視的私約，宣布房屋轉讓無效。在這壹案例中，最高法院推翻了先前的案例，[67]並宣布，雖然簡單的私人協議不構成政府行為，但法院執行協議確實構成政府行為。1964《紐約時報》訴沙利文案(以下簡稱《紐約時報案》)是美國言論自由的重要判例，其中也涉及政府行為問題。在這種情況下，有人起訴紐約時報，聲稱它刊登的壹則廣告損害了他的名譽。根據州反誹謗法，州法院做出了有利於原告的裁決。聯邦最高法院推翻了州法院的判決，認為判決侵犯了言論自由，但這裏侵犯言論自由的不是原告，而是州法院。法院認為，法院適用法律，即使在民事訴訟中，適用了普通法，仍構成政府行為。[69]這樣，《紐約時報》引用言論自由反對的不是個人，而是政府。將立法行為作為政府行為進行審查的典型案例是1967中的Reitman訴Mulkey案。本案中，加州議會曾通過《房屋開放法案》禁止房屋買賣和租賃中的歧視，但在1964年，加州舉行全民公投，通過了加州憲法修正案，禁止州議會和政府限制公民的財產處置權，使公民有權在買賣和租賃中繼續種族歧視。最高法院認為，該修正案構成違憲的政府行為，理由是它使改變法律更加困難，是國家的積極行為，從而使國家“在相當大的程度上卷入私人歧視”[71]。換句話說，如果國家只是通過普通立法程序廢除開房法案，並不違憲。然而，最高法院在本案中並沒有澄清通過普通立法程序廢除開房法案是壹種憲法政府行為還是根本不構成政府行為。似乎顯而易見的是，任何法律都是政府立法行為的結果，而在任何情況下，法院都是壹個永恒的參與者，其所有的判決法律無非是適用法律。即使某些行為看似不受任何相關法律條文的規範，但仍可視為政府對該行為的默許或授權，而法院也實施了這種默許或授權。這樣，如果把對私人行為的審查轉移到對法律的審查，似乎政府行為就會無處不在。但最高法院劃定了壹個形式上的界限，區分了作為和不作為:純粹缺乏法律規制不構成政府行為，即使有法律明文規定，如果只是簡單地認可和授權壹個私人行為，並申明政府不會幹預或拒絕救濟，也不構成政府行為。只有法院適用法律是積極行為，才構成政府行為。因此，在flaig Brothers案中，雖然紐約的法律明確授權貨物保管人直接處置債務人的財物，法院也執行了該規定，但仍不構成政府行為。(3)混亂:不可預測的政府行為政府行為理論可能是美國憲政理論中最混亂、最矛盾的領域。政府行為的類型學在本文中並沒有窮盡其各種形式，更不用說絕對嚴格和完善。縱觀政府行為理論在美國司法實踐中的應用，會發現其混亂、措辭模糊、判例缺乏統壹性和連貫性原則。早在1967 [74]就有學者將這壹領域描述為“概念災區”，這壹表述廣為流傳，被頻繁引用。[75]壹些學者在比較了雪萊和弗萊格兄弟的案件後不得不說:“的確，最高法院關於政府行為的判例是多變的，而且常常是矛盾的”。[7
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