如前所述，在適用協議的過程中，涉及的主要問題集中在對協議核心條款的解釋上，具體體現在三個方面:壹是協議實體規則的含義和邏輯結構；二是協議涉及的程序問題；第三，WTO爭端解決機構在處理SPS訴訟中的職責行使和限制。其中，協議的程序性方面，主要是關於協議的溯及力和舉證責任的歸屬，在DSB的審判實踐中已經形成了各方接受的結論和慣例，並沒有很大的爭議；關於DSB職責的行使及其限制存在諸多問題，包括DSB審理各類案件所涉及的* * *問題，如司法經濟的可行性、上訴機構完成分析的限制、DSU《客觀評估事實》第11條的衡量尺度、裁決的執行等。還包括DSB在審理SPS案件中遇到的獨特問題，如專家組和上訴機構判斷復雜科學問題的能力、咨詢技術專家的方式等。雖然這些問題在理論和實踐中引起了廣泛的關註，但似乎沒有可行的解決方案。按照作者的觀點，大部分不是DSM本身能夠解決的，大部分是受WTO協議的內容，特別是DSU確定的爭端解決機構的權利和義務約束的。鑒於WTO多邊法律機制的性質和DSB在整個體系中的作用，決定了其不可能在近期突破既定的協議框架，進行大的調整和完善。所以這方面糾結太多，對實際操作意義不大。鑒於此，本文僅從SPS協定實體規則的角度探討壹些法律問題。
趙先生將SPS協定的實體規則歸納為三項原則:科學證據原則；國際協調、風險評估和適當保護原則。因此，其具體內容在《協定》第2、第3和第5條中有所規定。
1，關於術語的基本含義。
在激素案中，專家組認為，根據《協定》起草者的原意，第3.1條中的“依據”與第3.2條中的“符合”同義。這與秘書處的上述解釋基本壹致。但上訴機構認為這種解釋是錯誤的。理由如下:首先，壹般來說，“依據”不等於“符合”；其次，第三條不同段落使用了不同的措辭，進壹步說明各自的含義不同；第三，從第三條的目的來看，專家組的這種解釋是不被支持的。也就是說，第3.1條要求成員國將其全部或部分衛生和植物檢疫措施"基於"國際標準，即僅僅"建立在"國際標準之上或得到國際標準的支持。這意味著，如果壹項措施采用了國際標準的部分(而非全部)要素，它就被視為“符合”國際標準。但是，根據第3.1條，壹項措施只是“基於”壹項國際標準，不能在第3.2條規定的情況下自動歸類。因為根據第3.2條可以推定為符合國際標準的情形，特別適用於“完全具體化”國際標準或“完全由國際標準轉化而來的自主標準”的各類措施。至於第3.3條的最後壹句，上訴機構解釋說，不符合國際標準的措施需要有第2.2條規定的充分的科學理由，並符合第5條必須進行風險評估的要求。在激素案中，上訴機構明確指出，科學證據和風險評估的原則對於在《衛生和植物檢疫措施協定》下促進國際貿易和保護人類健康和生命這兩個相互依存但有時相互沖突的利益之間保持微妙和謹慎談判的平衡是不可或缺的。
許多學者不同意激素案上訴機構的意見。有人提出，上訴機構本應支持專家組的意見，但它不僅沒有這樣做，而且沒有明確界定“依據”的含義。“根據國際標準”要求成員國做什麽？上訴機構的措辭非常模糊，這僅僅意味著在壹項措施和壹項國際標準之間不存在不可否認的關系。在這種情況下，當成員國想要實施壹項衛生措施時，DSB的裁決並沒有給它們任何實際的指導。更何況，根據上訴機構的認定，壹項措施只要采用了國際標準的部分(而非全部)因素，就被認為符合3.1條的規定——“根據”國際標準。這實際上削弱了SPS協議的義務要求。麥克尼爾先生感嘆道:“上訴機構對第3.1條的解釋...取消了成員國根據現行國際標準制定衛生與植物衛生措施的義務....因此，它將《衛生和植物檢疫措施協定》的壹個核心特征——根據現有國際標準制定衛生和植物檢疫措施的義務——變成了壹個理想但完全無法實施的目標。”
事實上，無論哪種解釋更符合協議制定者的本意，對於上訴機構來說，其裁決不應該只是原則上的概括，而應該進壹步細化為嚴格的條件。“依據”本身不可能沒有任何數量上的限制。壹項措施采用國際標準中多少百分比的因素，30%還是50%，才算符合“依據”的要求？或者當它偏離國際標準到什麽程度，就不能認為是“根據”國際標準？至少，作為壹種確定的義務，我們必須制定出絕對的上限和下限，然後在此基礎上，在其範圍內，根據每個案件的情況，把它留給DSB來壹壹判斷。否則，目前對第三條各款意見不壹的情況不會得到根本改善。
2.關於第3條的邏輯結構
就激素而言，除了每壹項的含義及其與國際標準的關系之外，對第3條的解釋是有爭議的。與此相關，對每壹項之間的邏輯關系的解釋也很不完善。專家組認為，第3.1條為所有成員規定了壹項義務，要求其衛生措施應以國際標準為基礎，除非協定另有規定，特別是第3.3條的相關規定。從這個意義上說，第3.3條為第3.1條所載的壹般義務提供了壹個例外。反過來，第3.2條規定，如果壹項措施是基於國際標準，投訴人有舉證責任推翻關於它符合《衛生和植物檢疫措施協定》的推定。因此，這意味著如果壹項措施不是基於國際標準，被告有義務證明該措施是第3.3條下的例外。因此，專家組將第3.1條和第3.2條列為壹般原則，將第3.3條視為例外。
上訴機構駁回了專家組的解釋，認為第3.3條並不是作為積極抗辯的第3.1條意義上的例外，只是將積極抗辯的舉證責任轉移給了被告。它認為第3.1條和第3.3條是適用於不同情況的兩個同等重要的要求。即3.3條是不同於3.1條的義務，可以單獨違反；也就是說，如果壹項措施不符合第3.3條的條件，它並不自動導致違反第3.1條。
單從協議文本來看，上訴機構的解釋並非無懈可擊。盡管上訴機構也根據協議的上下文陳述了其理由:根據第3.3條的規定，成員可以自行設定不同於國際標準的保護水平，並實施不“符合”國際標準的措施來實現這壹保護水平。《SPS協定》序言第六段明確規定了成員的這壹權利。成員根據本款決定自己健康保護水平的權利是壹項獨立的權利。(由此)3.1條和3.3條不是“壹般義務”和“例外”的關系。但這壹解釋仍存在悖論:第壹，從形式上看，第3.1條中“除非本協議特別是第3款另有規定”的表述完全沿用了立法中常用的例外條款的措辭，沒有充分理由表明這裏的“除非”與立法中通常規定的“除非”有本質區別；其次，從內容上看，第3.1條規定了“根據國際標準”制定和實施SPS措施的壹般義務，而第3.3條規定了如果有科學理由並符合第5條，可以“不根據國際標準”的情況。筆者認為，協議制定者作出這壹區分是基於這樣壹個基本假設，即在大多數情況下，現有的國際標準具有充分的科學依據，在此基礎上確定的健康保護水平是必要的、適當的。《協定》第3.2條的規定是這壹假設的最好證明。但考慮到人類和動植物生命健康的重要性，以及科學的復雜性和動態發展，不排除國際標準在某些情況下可能存在不足，同時考慮到各國國情的差異。因此，該協議首先在序言中強調了國際標準、指南和建議的重要作用，並期望各成員使用以相關國際組織制定的國際標準、指南和建議為基礎的協調的SPS措施；另壹方面，它也承認每個國家有權根據《協定》的義務確定自己適當的保護水平。同時，第3.3條規定了成員可能“未能遵守國際標準”的兩種情況，並在腳註中特別指出:“就第3.3條而言，當壹成員根據本協定的有關規定審查和評估現有科學信息，並確定有關國際標準、指南或建議不足以實現適當水平的動植物健康保護時，是有科學理由的。”所有這些都支持第3.3條是壹般義務的例外的觀點。換句話說，激素案專家組的結論更符合立法者的初衷。
當然，雖然專家組和上訴機構的解釋存在根本性的差異，但激素案也讓人註意到，在正常情況下，兩者的差異似乎並沒有太大的現實意義。在這種情況下，體現在誰承擔舉證責任的問題上。雖然專家組裁定應由被告承擔，但上訴機構裁定，在舉證責任轉移給被告之前，原告必須首先出示其SPS措施與協議義務不符的初步證據。然而，由於DSB對初步證據的要求不高，申訴人很容易滿足這壹要求。因此，其結果是，盡管上訴機構推翻並重新解釋了專家組對第3.1條至第3.3條的所有解釋，但仍支持專家組根據第3.3條作出的認定。
(3)關於第5條
壹般來說,《衛生和植物檢疫措施協定》第5條規定了兩個基本問題:風險評估和確定適當的健康保護水平。其中，第5.1條-第5.3條涉及風險評估；第5.4-5.6條規定了確定適當健康保護水平應遵循的規則；第5.7條為“科學證據不足”提供了指導。
1，關於風險評估
首先，關於風險評估的含義，《協定》附件A第4條將其定義為“根據可能的衛生與植物衛生措施，評估有害生物或病害在進口成員境內傳入、定居或傳播的可能性，並評估相關的潛在生物和經濟後果；或評估食品、飲料或飼料中的添加劑、汙染物、毒素或病原生物對人類或動物健康的潛在不良影響。”
鮭魚案涉及第壹次風險評估。在這方面，上訴機構認為，這種風險評估必須:表明該成員打算防止進入其領土的疾病類型及其生物和經濟影響；評估疾病進入成員境內的可能性(可能性)；評估如果采取SPS措施，這種疾病進入的可能性。上訴機構強調，第三點中要求的評估可能性是指真正會發生什麽，而不是可能性。激素案上訴機構還指出，依據第5.1條評估的風險，不僅是在科學實驗室嚴格控制條件下可以確定的風險，也是人類社會實際存在的風險，即在人們生活、工作和死亡的現實世界中對人類健康的潛在不利影響。基於以上觀點，特別是激素案件上訴機構的結論，(1)必須明確風險評估。即需要對SPS措施的特定限制對象進行風險評估。例如，在激素案件中，要求對Eurosoma的風險評估必須側重於特定種類的激素(訴訟中涉及的幾種激素)，而不是籠統地研究所有激素。(2)所有風險都必須包含在風險評估中。例如，應考慮對人類健康的所有威脅，包括“對通過經驗或實驗室方法進行的定量分析不敏感的事物”，以及那些“因不符合良好動物疫情管理規範的要求而產生的風險”和“因難以控制、檢查和實施良好動物疫情管理規範的要求而產生的風險”。(3)在根據第5.1條考慮風險評估之前，沒有最低風險水平的標準要求。基於某些未知因素可能產生的壹些不可量化或理論上的風險，不足以識別。風險再小，也要可識別。(4)少數科學意見可用於支持風險評估。然而，少數意見是否足以支持風險評估，必須在壹個案例中逐壹確定。(5)實施SPS措施的成員國不必自行進行風險評估。其他成員國或國際組織所做的風險評估也可以為被訴措施提供充分的客觀合理性。
第二，關於第5.1條中規定的義務，即“各成員應確保其SPS措施基於…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………”上訴機構指出，所要求的只是兩者之間的客觀聯系，即“持續和明顯的客觀“因此，判斷壹項SPS措施是否符合第5.1條的要求，只取決於其是否與風險評估客觀壹致，與實施該措施的成員國在實施該措施時是否實際考慮了風險評估無關。即只要被控成員在其措施存在爭議時能夠找到科學證據，就可以認定其在制定措施時考慮了類似證據。
筆者認為，上訴機構對風險評估含義的解釋是恰當的，使協議的定義具體化，區分了程度，增加了協議條款的可預見性和統壹性。它不僅為成員制定和實施SPS措施提供了指導，也為未來的DSB裁決指明了方向。但與此同時，上訴機構對“風險評估”義務的解釋並不那麽令人滿意。從本質上說，其解釋削弱了這壹協議義務的效力。專家組要求被告證明在制定其SPS措施時已經考慮了風險評估，並以此為依據。這樣的認定更符合協議的初衷。因為協定中規定的“風險評估”義務是指成員方制定和實施其SPS措施，當然是指制定和實施其措施時應遵循的義務，而不是指等到發生爭端時再尋求風險評估的義務。該協議的目的是強烈鼓勵所有成員在制定衛生措施的過程中開展和考慮風險評估，而當他們真正面對世貿組織專家組時，他們所需要的只是以此為依據，而不是在最後壹刻磨刀霍霍。難怪有學者擔心:根據上訴機構的解釋，為了遵守第5.1條的規定，壹個應訴國只需要暫時找出壹個科學家願意聲稱其SPS措施實際上對健康構成壹種危害的實質內容，就萬事大吉了。
第三，風險評估應考慮的因素。
《協議》第5.2條列出了進行風險評估時應考慮的所有因素，使用“應”表示這是強制性列舉，但《協議》本身並未表明其列舉是否結束。很多學者認為這是壹個封閉列表，但也有人認為裏面提到的每壹個因素都是可以考慮(可以)而不是需要的；也有人認為凡事都要考慮。
激素案件上訴機構指出，第5.2條並沒有完結。它認為:“沒有跡象表明，第5.2條中列舉的在風險評估中可以考慮的各種因素是壹種封閉的列舉。”這樣，上訴機構為在衛生和植物檢疫措施的風險評估中考慮各種其他因素，如文化取向和社會價值觀，打開了大門。
2.確定適當的防護等級
《協定》第5.4-5.6條規定了確定適當的衛生與植物衛生保護水平的條件和標準，主要涉及以下三個問題:
第壹，對5.5條的分析。
——DSB認為難以實現第5.5條規定的目標——“在防止對人類生命或健康、動物和植物生命或健康的風險方面適用適當的衛生與植物衛生保護水平的概念取得壹致”。這可以理解。該協定本身通過委托SPS委員會制定“實際執行該條款的指導原則”，含蓄地承認了案文的缺陷。事實上，盡管經過不懈的努力，該委員會仍未能制定出類似的指導原則。壹致性是壹個非常微妙的問題。壹些成員國認為，壹致性的要求將對它們決定自己適當保護水平的權利施加不可接受的限制。盡管如此，激素案和鮭魚案中的原告仍然引用了這壹條款。在案件審理過程中，專家組和上訴機構根據上下文將第5.5條分為三種情況:(1)不同情況下的保護水平必須有差異；(2)這些差異必須是“任意的或不合理的”；而且，(3)這些差異必然導致“對國際貿易的歧視或變相限制。”
其中,( 1)條件中的所謂“不同情況”在三文魚案中確定為“可比情況，並非完全不相關情況”；
關於第二個條件，在激素案中，專家組的結論是，歐盟采取的合理措施在不同情況下是不同的，這種不同沒有合理的理由，構成“任意”和“不合理”。盡管上訴機構在分析的理由上與此不同，但它同意專家組的結論。壹些學者對專家組和上訴機構的這壹決定提出了質疑。他們認為，在面臨特定風險時，決定適當的保護水平是壹個自然的政治過程，這需要平衡許多因素。因此，針對不同的目的采取不同的風險防範措施，或者說產生相同風險的物質(如激素)被用於不同的目的(用於促進生長和治療疾病)是很正常的。專家組和上訴機構將歐盟批準在仔豬中使用激素預防疾病與其禁止進口含生長激素的牛肉相比較，得出“武斷”和“不合理”的結論，這無疑剝奪了各國制定本國適當保險保護水平的實質性手段。
對於第三個條件，激素案上訴機構做出了與專家組不同的解釋。專家組認為，雖然第5.5條規定了三個條件，但“保護程度的差異，結合任意性，足以認定保護程度的差異造成了對貿易的歧視或限制。”但上訴機構主張，第5.5條中的三個條件都是必要條件，保護程度的差異只是其中之壹，不能用來確定“歧視和限制貿易”的性質。上訴機構在分析第三個條件時，重點分析了歐洲禁令的立法依據和目的，進而得出結論，歐洲禁令的真正目的是保護人類健康。它沒有保護國內生產的意圖，也沒有歧視同等情況下的出口商，因此不構成“歧視或變相限制貿易”。有學者尖銳地指出，第5.5條第(3)項應該是壹個客觀的檢驗標準。“歧視”並不要求調查所實施措施的動機，而只要求分析措施的客觀效果。然而，上訴機構將其分析限於探討歐洲禁令的意圖，該禁令顯然縱容純粹出於政治目的實施的保護措施，而且確實是任意和歧視性的。筆者認為，這種批評是中肯的。上訴機構的分析將使後來被起訴的成員能夠證明，壹項實際上造成歧視的SPS措施因其實施該措施的動機而具有正當性，無論其是否屬實。條件(3)顯然應該是壹個客觀要求，即如果壹項SPS措施導致歧視，無論動機是什麽，都是與協議不壹致的。以客觀標準為基礎的好處是，不僅可以為成員日後制定衛生措施提供良好的指導，還可以使未來的專家組和上訴機構只談事實上造成的歧視，而不探究國內立法者的動機，從而避免DSB不完全尊重國內立法的指責。
事實上，在salmon案中，上訴機構支持專家小組的裁定，這與激素案的裁定基本相同，並非常詳細地分析了第5.5條第(3)款中的條件要素。綜合起來，它包括五點:隨意采取措施；保護措施的差異程度；保護措施不符合SPS協議第5.1條；被告國內法律法規的變化及其原因；是否限制同種動物在中國流通。這種分析應被視為從激素案例中吸取教訓，更加重視客觀標準的評估，並使條款明確，從而為成員國行使適當保護水平的權利提供壹定的紀律。
其次，關於第5.6條。
第5條第6款規定，每壹成員的衛生和植物檢疫措施所施加的貿易限制“不得超過實現適當的衛生和植物衛生保護水平所需的限度，同時考慮其技術和經濟可行性”。這是壹個靈活的條款，但結合其腳註，其內容是明確的。在鮭魚案中，專家組和上訴機構認定，只要滿足以下三個要求:(1)如果有其他技術上和經濟上可行的保護措施；(2)其他防護措施能達到與現行措施相似的防護水平；(3)如果其他保護措施對貿易的限制作用明顯小於已經采取的措施，則已經采取的措施將超過必要的保護程度。上訴機構進壹步解釋說，壹個成員采取的適當水平的保護措施和SPS措施是兩個概念，第5.6條明確指出，它們之間的關系是適當的保護水平決定了應該采取什麽樣的SPS措施，而不是相反。SPS協定沒有明確規定各成員應采取的保護程度，但綜合看相關條款，並不意味著成員可以采取任何程度的保護。至於這三個要件的具體認定，必須以案件的證據和事實為依據。然而令人遺憾的是，在鮭魚案和品種試驗案中，上訴機構推翻了專家組的事實認定，但同時又局限於其審理範圍，沒有繼續對第5.6條的要素進行進壹步分析，並據此提供了相應的指導。
3.第5.7條和預防原則。
《協定》第5.7條涉及四個必要條件，即“在科學證據不足的情況下，成員可……暫時采取SPS措施”的前提。其中，必備要素是該條款第壹句提到的兩點:(1)沒有充分的科學證據；(2)根據現有的信息；第二句提出了程序性要求:(1)成員應尋求獲得更客觀的風險評估所必需的補充信息；(2)在壹段合理的時間內，根據獲得的補充資料考慮這些措施。
在品種試驗案中，日本以第5.7條為抗辯理由時，專家組和上訴機構回避了第5.7條的實質性要求，既沒有解釋“科學證據不足”的含義，也沒有解釋“臨時性”的含義，而是直接認定日本沒有試圖獲得必要的補充資料以評估品種變更的風險，也沒有在合理的時間內考慮其措施，因此不符合第5.7條的規定。
根據第5.7條實施的SPS措施通常被視為“預警原則”的產物。《裏約宣言》對預警原則下了定義:“為了保護環境，各國應根據自己的能力廣泛應用預防措施。當存在嚴重或不可逆轉的損害威脅時，不允許以缺乏科學和充分的證據為由，拖延采取具有成本效益的措施來防止環境退化。”
由於SPS協定的首要原則是科學證據原則，壹些反對者認為，充分科學證據的要求妨礙了各國使用預防措施的權利，這與《裏約宣言》的要求相違背。這壹指控毫無根據。相反，SPS充分體現了科學證據原則和預警原則之間的微妙平衡。在WTO協議的談判過程中，壹方面，為了確定壹項措施何時會產生不合理的貿易負擔，成員采用了充分科學證據原則作為客觀標準；但與此同時，第5.7條也明確規定，在沒有充分科學證據的情況下，各國有權采取臨時貿易措施作為預防手段。事實上，充分的科學證據和預防方法這兩個概念是相輔相成的。沒有最起碼的科學支持，就無法知道是否存在風險，也無法確定最有效的規則或行為模式來消除或最小化風險。因此，預警原則的使用不能沒有任何限制。激素案例也證明了這壹點。在該案中，美國和加拿大認為，歐盟禁止進口含六種生長激素的牛肉是不合理的貿易限制——旨在保護歐洲牛肉生產商——而不是合法的SPS措施；歐洲主張選擇壹個沒有風險的風險水平是它的權利，這是基於預警原則賦予的權利。專家小組和上訴機構都確認，每個國家都有權確定自己的可接受風險水平，但《SPS協定》要求，任何達到這壹風險水平的措施都必須以科學證據為基礎。專家組指出，預警原則不能優先於第5.1和5.2條中的明確語言；上訴機構持相同觀點，並進壹步強調，這壹原則尚未寫入《SPS協定》,作為使與該協定其他條款不壹致的措施合法化的基礎。
可以看出，從SPS協議本身規定的條件到DSB的實際應用，對預警原則的適用是有限制的，這是必要的，也是協議制定者精心設置的結果。因為，如果允許以預警原則為由采取各種限制貿易的SPS措施，協議的效力至少得不到維持，第2.2條的核心紀律也將成為壹紙空文。
值得註意的是，相關評論認為，已審理的上述三起案件實際上並未對預警原則的適用提出任何困難。激素案、三文魚案的科學證據明顯不足；就品種試驗而言，雖然壹個國家在獲得科學證據之前實施預防措施的權利得到了明確確認，但這壹權利對應的是努力獲得這種科學證據的義務。很明顯，日本沒有進行風險評估，沒有尋求獲得此類評估所需的科學信息，也沒有定期審查這些措施。因此，在今後的案例中，可能會再次觸及對第5.7條和預警原則的解釋，特別是SPS協定與相關國際環境協定之間的協調。