正是由於量刑情節與量刑適當性之間的密切關系，筆者寫此作文，旨在促進量刑情節理論的深入研究，並希望促進量刑情節在司法實踐中的良好運用。
壹、量刑情節的法律界定
目前，我國刑法學者對“量刑情節”的概念在理論上還沒有達成統壹的認識。作者列舉了其中的壹兩個，供大家評論。
第壹種觀點認為，量刑情節既是特定犯罪的事實，又與犯罪人或其侵害行為密切相關，影響行為的社會危害性和行為人的危險程度，進而決定從寬處罰或免除處罰的具體事實情形。1
第二種觀點認為，量刑情節是人民法院在對犯罪分子量刑時決定刑罰輕重或者免除刑罰的情節。2
觀點3認為，量刑情節是指存在於犯罪全過程中決定是否處罰犯罪人的壹系列情形和環節，是犯罪前、犯罪中、犯罪後所依據的。
筆者贊同第壹種觀點，即量刑情節是表明行為的社會危害性和行為人的人身危險性的具體事實，與犯罪人或其侵權行為密切相關，進而決定是否適用刑罰從寬或免除處罰。其功能是在定罪的前提下，以相應的法定刑為依據，決定從寬或從重處罰，其內容不僅包括犯罪事實，還包括犯罪前的表現和犯罪後的態度。
第二，量刑情節作用的具體表現
廈門市鼓浪嶼人民法院近日審理了兩起受賄案:案壹被告人吳某兩次受賄，金額共計人民幣1？6萬元，判處有期徒刑壹年，緩刑壹年；案二被告人黃受賄14次，金額14萬元，判處有期徒刑十年。兩起案件都是受賄案件，判決結果完全不同，其中量刑情節起主導作用。
同樣性質的犯罪，由於犯罪情節不同，社會危害程度也不同，所以處罰也有輕有重。正是因為這個原因，刑法分則規定了壹定的量刑幅度。因此，法院在確定犯罪性質時，也就確定了壹定的量刑幅度。但如何在這個幅度內確定具體的刑罰，要具體分析每個案件、每個犯罪人的特點，綜合分析犯罪情節。通常情況下，量刑只能以行為的社會危害性為依據，即量刑必須與犯罪的客觀危害性和犯罪人的主觀惡性相適應，人身危險性只能作為行刑個別化的依據，即定罪量刑只能以現行的犯罪行為和法律規定為依據，刑罰的性質必須與犯罪的性質和嚴重程度相適應。在上述兩起受賄案中，兩被告人均有自首情節並退繳贓款贓物(部分)，第二起案件的被告人也有立功表現。正是由於上述量刑情節，兩被告人的量刑均屬於從輕處罰的範疇。由於犯罪的復雜性，立法者不可能對各種犯罪規定相應的法定刑，但也不可能完全由法官決定量刑。所以規定了量刑的情節。這樣，既可以使刑罰的確定適應復雜的犯罪情況，又可以使量刑有章可循，不超出法律規定的範圍，避免了量刑的隨意性。上述兩起案件判決結果的差異，也是罪刑相適應的體現。刑罰要與罪行相稱，重罪重罰，輕罪輕罰。如果不可能也沒有必要在刑事立法中為每壹個具體犯罪規定相應的確定刑，引入量刑情節是必然的。由於量刑情節是對反映社會危害性或人身危險性的各種情形的抽象概括，這就使法官能夠根據每壹犯罪的不同量刑情節對其處以相應的刑罰，從而使罪刑均衡原則在刑事立法和司法中得到充分貫徹，使刑罰既具有公正性，又具有預防犯罪的功利性。在上述兩種情況下，如果量刑情節沒有區別，法官可以基於感情或好惡對類似的犯罪處以相同的刑罰，這樣就容易顯失公平。
量刑情節是隨著犯罪人的行為客觀產生的，不以人的意誌為轉移而存在於案件中。既包括看得見摸得著的有形情節，如犯罪手段的殘忍程度、犯罪後果的嚴重程度，也包括存在於犯罪人主觀方面的無形情節，如犯罪動機、目的、作案後的態度等。這些主觀情節雖然是無形的，但仍然是客觀存在的，可以通過對案件的調查分析來理解或評價。如第二案中，被告人黃受賄14次，次數之多，數額之巨，可見其主觀上的貪欲。他的行為不僅是財產犯罪，更是玩忽職守罪。被告人作為國家工作人員，是人民的公仆。他比普通人更懂法律。他不但不以身作則，還利用手中的權力進行犯罪活動，理應受到比普通罪犯更嚴厲的負面評價。因此，法官在量刑時采用“可以從輕”而非“可以減輕”的原則。
刑法對受賄罪的數額做出了不同的規定。受賄罪的數額不僅是區分罪與非罪的量化標準，也是懲罰嚴重程度的量化標準。數額是衡量賄賂行為社會危害程度的主要標誌，社會危害性是適用刑罰的依據，因此數額成為選擇適用刑罰制度的依據，使各種賄賂行為在法定刑的檔次上“對號入座”。但數額並不是定罪量刑的唯壹依據，因為受賄的社會危害程度不僅體現在壹定的犯罪數額上，還在壹定程度上體現在犯罪的原因、手段、後果以及犯罪後的態度上。因此，在處理受賄案件時，忽視犯罪數額以外的情節是錯誤的。也正因為如此，案件二的被告人最終量刑從寬。所以我們說，正是由於量刑情節的客觀存在及其適用的需要和規定，才能在刑罰相對確定的條件下貫徹罪刑法定原則，避免因相對性太大而趨於僵化而無法實現或失去“法定”意圖。
三、量刑情節的誤區分析
上述第二起案件，因被告人黃有自首、部分退繳贓款贓物，同時有立功表現，律師提出辯護意見將數個減輕情節變為壹個減輕情節，請求法院考慮減輕處罰，甚至降低處罰，判處三年以下有期徒刑，適用緩刑。筆者認為這種建議缺乏法律依據。這壹建議沒有客觀分析量刑情節的作用，有將情節作用絕對化的嫌疑，不利於合理準確量刑。幾個處罰較輕的情節合並時，不具有任何情況下變更法定刑的功能。我國刑法對大多數犯罪規定了幾個量刑幅度和檔次。如果行為的社會危害性較輕或者壹般，並且存在壹些較輕的處罰情節，法官在考慮處罰的輕重時完全有理由將這種情況放在較輕的幅度或者檔次，不必先考慮從重處罰，再根據幾個較輕的情節減輕對行為人的處罰，以適應罪刑相適應。筆者認為，在這種情況下，即存在兩種以上較輕情形時，應當加重較輕的重量。該案中，黃受賄654.38+0.4萬元，依法應判處10年以上有期徒刑(根據司法實踐，如果不考慮量刑情節，黃的量刑幅度應為654.38+02-654.38+04年有期徒刑)。正是因為黃的幾個從輕情節，法官對他給予了最大限度的從輕處罰，底線是654.38+00年有期徒刑。
此外，筆者還認為律師提出的減輕壹個標準處罰、適用緩刑的建議是不妥當的。這就涉及到壹個問題，就是減輕的程度是否有個限度。雖然理論上有不同的觀點，但筆者認為，壹個減輕情節只能減輕壹種情況，不能無限減輕。因為減輕處罰是相對於加重處罰而言的。根據相關立法的解釋，加重處罰不能無限增加，而僅限於在法定最高刑以上增加壹個刑期。對於減輕處罰幅度的限制，應參照加重處罰的限制，在理論上進行反向推論。因此，減輕處罰不能無限期減輕。同時，減輕情節只能壹個壹個減少，不能跳躍式減少。本案法官的判決與律師的建議存在巨大差異，這既是對量刑情節理解不同的結果，也是量刑情節適用不同的結果。
從前文的分析來看，要恰當把握情節對量刑的影響並不容易，這主要是由量刑情節的復雜性和多樣性決定的。量刑情節的適用不能有統壹的標準，要根據具體的法律規定和各種情況來把握。在具體裁量過程中，應當:壹是以犯罪行為的社會危害性和犯罪人的反社會大小作為確定刑罰輕重的標準，不能片面強調某壹情節因素，誇大量刑情節的作用，使之成為量刑的決定因素；二是正確認識和處理量刑情節對量刑輕重的作用和影響，將量刑情節與量刑依據統壹起來；第三，綜合考慮量刑情節原則。通常，壹個案件的量刑情節有很多種，既有有利情節，也有不利情節；既有法定量刑情節，也有酌定量刑情節；既有假設的情節，也有可能的情節；不僅是犯罪前的情節，也是犯罪後的情節。當然，這種保證並不意味著否認各種量刑情節對量刑輕重有不同的影響，對各種量刑情節完全壹視同仁。反而要求法官綜合考慮量刑情節，防止片面性。
第四，關於“能人”犯罪的法律思考
第壹案中，被告人吳某是某醫院副院長、外科主任、省級專家，對醫療衛生工作有特殊貢獻。因此，在量刑時，合議庭成員觀點不壹。
第壹種觀點認為，被告吳某曾經是壹個對社會有貢獻的人。他雖然走上了犯罪的道路，但是他可以把他的功績轉化為罪行，他的罪行不能被追究或者從輕處罰。而且《醫師法》即將頒布，受到刑事處罰的人不能取得醫師資格。如果吳某被取消醫生資格，這將是社會、患者和他本人的巨大損失。因此，建議法院考慮上述量刑情節，對被告人免予刑事處罰。
第二種觀點認為，對有才能的人犯罪決不能網開壹面，更不用說法外。雖然吳某有“能人”的身份，但他絕不是也不應該是特殊公民。如果吳某不被調查或懲罰，法律面前人人平等的法律原則將被摧毀。縱容他，就是公開承認罪犯身份的不同，以及由此產生的權利義務的不平等。因此，必須依法懲處被告人吳某，給予真正的懲罰，以震懾和教育其他不穩定分子。
第三種觀點認為，應當綜合分析吳某在該案中的量刑情節，同時嚴格把握從寬處理。因為從法制原則來說，必須依法查處他，才能維護法律的尊嚴；從經濟學原理來看，他是有壹定專業知識和社會需求的醫學骨幹。懲罰他也是社會的損失。因此，綜合考慮辦案的法律後果、經濟效益和社會效益，認為給予被告人緩刑是適當的。
筆者認為，要科學地看待吳某這樣的“罪人兼能人”的社會危害性和潛在的社會效益。綜合評價案件中的各種量刑情節，在查清犯罪事實、性質、情節、社會危害的同時，還要了解其壹貫表現、原因、動機、認罪態度、經濟情況等，切實掌握犯罪的來龍去脈，根據不同情況慎重對待，防止僅僅根據數額框架簡單處理。應采取特殊的處理方式，不同於普通刑事案件。在貫徹法制原則的前提下，兼顧經濟原則，充分發揮緩刑、管制和非刑罰處理方式。觀點1將民意、情勢作為量刑情節，不妥。這些因素雖然可能對量刑有壹定影響，但與犯罪人本人或犯罪行為無關，所以只能是影響量刑的外部因素，而不是量刑情節。法院結合被告人自首、退贓、受賄等情節，綜合考慮被告人在醫療技術等方面的專長和外界因素，對被告人吳某作出有期徒刑壹年、緩刑壹年的量刑，我認為是適當的。
動詞 （verb的縮寫）論量刑情節的立法
筆者認為刑法第61條存在不足之處，即沒有規定量刑標準，沒有根據情節輕重分級處罰。量刑的依據是行為的社會危害性和行為人的反社會行為的統壹，這只是法官量刑的壹般標準。僅僅用這個籠統的標準來判是不夠的，也缺乏具體的指標或載體來體現。量刑的內容通常包括四個方面:1？決定是否對違法者進行處罰；2?決定對犯罪分子的刑罰；3?決定對犯罪人的刑罰是立即執行還是緩刑；4?量刑必須依據法律的規定。因為量刑關系到司法的威嚴和當事人的生死，所以法律采取了兩項措施，盡可能保證量刑的公正和合理，避免量刑失衡。壹是通過上訴或抗訴，從刑事程序上保證盡可能減少和糾正量刑錯誤；二是在刑法中規定量刑的原則和標準，從實體法上防止量刑畸輕的發生。
德國刑法明確規定了量刑原則，並據此設定量刑標準。該法第46條第2款規定:“法院在量刑時，應當權衡壹切有利和不利的情況，特別註意以下事項:罪犯的動機和目的；行為所透露的情緒和行為的想法；違反義務的程度；犯罪的實施類型和可歸責的結果；犯罪人的生活經歷，個人和經濟關系，犯罪後的態度，特別是賠償損失的努力程度。”代表西方國家刑法最新發展趨勢的法國刑法典1986修正案也對量刑標準做出了具體規定。該法第132條規定:“在法律和命令規定的限度內，法院必須考慮犯罪的各種情況、被告人的性格、精神狀態或精神狀態、他的收入和負債、他的動機和犯罪後的行動，特別是針對被害人的行動，並根據這些宣布處罰，決定處罰制度。”
1974日本刑法修正案草案第2項規定:“在適用刑罰時，必須考慮犯罪人的年齡、性格、經歷和環境，犯罪的動機、方法、後果和社會影響，犯罪人犯罪後的態度等情況，應當有利於遏制犯罪和改造犯罪人。”在美國，隸屬於美國國會的量刑委員會制定了《美國量刑指南》，詳細規定了包括43個等級的量刑尺度，以解決技術和實際問題。作出判決的法院必須在規定的範圍內作出判決。
結合我國的具體情況，借鑒國外的做法，筆者建議在刑法條文中增加具體的量刑標準，同時將壹些酌定情節法定化，使之上升為法定情節。因為有效合理的量刑制度可以提高刑事司法系統打擊犯罪的能力；而明確性是罪刑法定原則對立法活動的基本要求，因為模糊的刑法不僅有把無辜者關進監獄的危險，而且有基於特殊的主觀性任意對待和適用法律或模糊的基本政策的危險。具體的量刑標準便於法官權衡犯罪人所有有利或不利的情況，註意對量刑輕重有影響的各種事項:犯罪的動機和目的，犯罪過程中受到的刺激，犯罪人的年齡、性格、經歷和環境，犯罪的手段、結果和社會影響，犯罪後的悔罪態度，特別是為賠償損失所作的努力等情況；在處理財產刑時，還要考慮罪犯的經濟狀況。明確具體的量刑標準，可以告訴法官應當考慮哪些基本的、不可或缺的情節因素。原則粗，標準線細，共同讓法官的行為有章可循。當然，立法的明確並不反對法定刑應有壹定的裁量空間，留有余地是明智的。新刑法在這方面有許多成功之處。如根據犯罪數額和情節，將貪汙賄賂犯罪法定刑規定為五個量刑檔次，克服了刑法1979法定刑跨度過大的弊端。
有人認為刑法典中不宜規定量刑情節(上接34頁)(上接6頁)，應在司法解釋中予以說明。筆者認為不妥。首先，過多的刑事司法解釋會限制法官的個人能動性。司法解釋和法官合理適度的自由裁量權不能劃等號。法官只是依靠司法解釋，沒有考察每個案件的具體情況，定罪後仍然會存在量刑不當的問題。其次，司法解釋的形成有法官制作之嫌，其制作程度頗有爭議。因此，在我看來，刑法明確規定量刑情節的具體標準後，不宜有過多的司法解釋，而是要提高法官的個人素質，讓法官在合理的範圍內行使自由裁量權，盡可能準確、公正地處理每壹個案件。
此外，在量刑情節詳細、完整的基礎上，立法還應當將部分犯罪的量刑情節按照嚴重程度進行排列，列出相應的刑罰等級和檔次，以便法官在量刑時根據犯罪人的嚴重程度選擇適當的刑罰。美國刑法根據情節將犯罪分為四個等級，每個等級又分為若幹等級。然後規定相應的刑種和罪刑分級制度，以方便法官，消除可能出現的罪刑懸殊，進壹步將“罪刑相適應”原則法律化、制度化。
結合我國刑法，由於很多條文將從輕、減輕、免除處罰三個功能集中在壹個情節中，無形中擴大了法官的自由裁量權，建議在法律條文中將情節內容分為三個層次，分別對應從輕、減輕、免除處罰三個層次，或者減少壹個情節的多個功能和層次。這可以有效提高刑法條文的可操作性，也是減少量刑失衡的重要手段。
不及物動詞結束語
由於社會的復雜性和多變性，每個案件的事實都是獨特而復雜的。因此，量刑情節的判斷要滿足這些獨特的案件事實的公正合理的需要。分析和判斷量刑情節的過程，就是將抽象的法律規範運用於單壹的具體案件事實，實現個體正義的過程。在這個過程中，法官必須詳細審查這些獨特的情況，並根據法律規定考慮社會的需要，以便作出最合法、合理和公正的判決；在這壹過程中，案件的獨特情節是法官裁判權運行的原因和歸宿，即法官的自由裁量權產生於案件的情節，其根本目的是公正合理地解決案件的事實情節。因此，量刑情節的判斷是壹個理性辯證的思維推理過程，冷靜駕馭這壹過程也是壹個高素質法官的基本要求。
(作者單位:福建省廈門市鼓浪嶼人民法院)
量刑情節的法律適用——對李娟受賄案的分析