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“合同形式”的定義是什麽?

民事法律行為的形式是行為人意誌表達的外化。古代法律強調形式主義,民法特別註重復雜的程序和莊重的行為儀式。在古羅馬,銷售合同除非以ipatio(曼·Xi·徐波)的形式履行,否則無效;根據《漢謨拉比法典》,合同只有在有證人在場的情況下才能生效,而且必須是書面形式。在中國古代,銷售需要書面合同。嚴格的形式主義是商品交換不發達的表現,行為方式主要是延續原有的習慣。在自由資本主義時期,契約自由原則賦予了當事人交換和選擇契約形式的自由。雖然在現代資本主義國家,為了防止過度壟斷和惡性競爭,國家逐漸加大了對經濟的幹預力度,不同程度地擴大了必要合同的範圍,但總體上看,對合同形式的強制性要求仍不占主導地位。國際統壹私法協會1994年5月制定的《國際商事合同通則》第壹章第1 ~ 2條規定:“通則不要求合同必須以書面形式訂立或以書面文件證明。合同可以通過包括人在內的任何形式來證明。”強調“合同通常不受形式要求的約束”。這種“非正式要求”代表了現代民法對法律行為或合同訂立形式的壹般態度。民法和合同制度的歷史發展過程證明,合同的形式要件取決於三個因素:壹是合同所反映的社會經濟關系的性質;第二,國家幹預經濟活動和經濟關系的程度;第三是社會文明程度。自1986《民法通則》頒布以來,這從我國民法和合同法法規對合同形式的要求就可見壹斑。《民法通則》第五十六條規定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定使用特定形式的,依照法律規定。”這是符合“契約自由”原則的先進立法理念的體現。但為了適應我國仍大量存在的計劃經濟的要求,我國經濟合同法要求:“除即時結算外,經濟合同應當采用書面形式。”由於合同是最廣泛的民事行為,民事行為的實際形式采取實質形式為主導形式的制度。實踐證明,經濟合同法的這壹形式要求並不十分符合我國經濟活動的實際。隨著市場的逐漸活躍,企業之間的大量經濟往來采取了相對自由的形式,這也迫使司法實踐必須確認大量非經濟合同法所要求的書面形式合同的效力。

從合同法的發展史來看,合同形式的立法是與當時的社會經濟狀況相適應的。在商品經濟不發達的奴隸制和封建制社會,采取的是嚴格的形式主義。在自由資本主義時期,受契約自由思想的影響,合同的訂立奉行“合意主義”。原則上,合同只需要當事人的同意,特定形式的要求除外。現代社會的市場經濟越來越理性,人們更加務實地看待市場交易的形式。現代合同法兼顧了交易安全和便利兩大價值,對壹些重要合同強調了書面形式和具體的手續要求,不同程度地擴大了必要合同的適用範圍。例如,20世紀中期以來,法國合同法理論重新評價了形式主義的價值,立法上越來越重視合同的成立形式。許多合同被要求采用書面形式。但這種形式要求既不是嚴格的形式主義,也不是絕對的協議(合意)主義,而是兼顧交易安全和便利,充分尊重契約自由原則的結果。它是壹種適合現代市場交易秩序要求的恰當形式。

我國合同法立法在合同形式方面主要集中在以下幾個問題:壹是合同是否應當以書面形式為主;第二,如何確定書面形式的範圍;三是如何確定實質合同的範圍。《合同法》關於合同形式的規定充分體現了現代合同法關於合同形式理論和實踐的基本理念,進壹步肯定和完善了《民法通則》關於民事法律行為形式的規定,使之更加適應我國剛剛起步的社會主義市場經濟的要求。與我國《合同法》頒布前的《民法通則》和合同法規相比,《合同法》對合同形式的完善和豐富主要表現在以下幾個方面:

(壹)合同法合理遵循了合同自由原則。從表現上看,合同形式的要求與合同自由原則之間存在矛盾。但從交易目的和角度來看,交易過程中的書面形式要求是保證交易安全的有效手段,是合同雙方共同追求的。所以,如果非形式主義的教條是絕對的,忽視了對交易安全的維護,那麽當當事人的契約無法被證明或被扭曲時,所謂的契約自由也不過是壹個畫面而已。我國合同法堅持合同自由原則,賦予合同當事人選擇合同形式的充分自主權;同時,國家從交易安全的角度出發,要求部分合同采用書面形式並履行特定程序,是維護當事人通過合同表達的個人意誌的必要輔助手段,是對合同自由的必要限制和保護,與合同自由是互補統壹的關系。

(2)合同法擴大了書面形式的範圍。如何確定書面形式的範圍是合同立法中的壹個國際性話題。《合同法》頒布之前,我國民事立法和合同立法中對書面形式的定義過於簡單化,已經滯後於國際貿易和先進技術的現狀。《民法通則》沒有規定書面形式的範圍;《經濟合同法》將合同及與合同變更有關的文件、電報、圖表列為合同的書面形式;《涉外經濟合同法》在書面形式中增加了電傳;在司法解釋中,最高人民法院將視聽資料、經兩個以上無關聯當事人認證的視聽資料等視聽資料視為書面形式。這些規定難以準確規範書面形式的範圍,所以我國合同法對適用範圍較廣的書面形式進行了界定,與國際合同立法同步,即“書面形式是指能夠有形地表現合同、信函和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)所載內容的形式”。作為合同內容載體的書面形式被定義為“能夠有形地表現所包含的內容”的壹切客觀形式或手段。它既包括以書面形式訂立合同的傳統書面形式,也包括以現代信息技術為基礎,通過計算機網絡,以電子數據和電子郵件為手段訂立合同的新型書面形式。通過計算機網絡訂立合同是最先進的締約方式,是無紙化合同的體現。《國際商事合同通則》提出了借助現代通信手段實現合同無紙化的要求。1996年6月聯合國國際貿易法委員會制定的《貿易法委員會電子商務示範法》草案也確認了以電子數據交換和電子郵件為手段的書面形式的“電子商務”的法律地位。我國《合同法》借鑒上述相關規定作為書面合同形式,從而豐富和完善了我國《合同法》的訂立制度。

(三)中國合同法對不同類型合同的規定。考慮到其對國計民生和社會經濟秩序的影響,對各類合同的形式要件作了明確具體的規定,使其更具現實性,更具可操作性。《合同法》頒布前,我國民事立法和合同立法中,人為劃分了經濟合同和民事合同,經濟合同壹般要求采用書面形式,而自然人之間訂立合同的形式由法律明確規定,導致適用混亂。隨著市場經濟的發展,民營企業在國民經濟中的比重越來越大,它們廣泛參與市場的各個領域。對合同形式的不同要求已經不符合中國經濟的實際情況。合同法統壹了民事和經濟合同的原則和具體規則,只根據合同類型的不同來確定各自的訂立形式,使經濟活動和司法活動有序合理地進行。同時,從方便交易的角度出發,並不要求必須變更或解除書面合同,以增強交易的靈活性。

合同形式作為合同內容的載體,具有廣泛的法律效力。壹般認為,法律形式的合同具有四種法律效力:壹是證據效力,即法律形式作為合同的證明;其次,成立的有效性,即法律形式是合同成立的重要要件;三是效力,即法律形式是合同的生效要件;第四,要對第三人生效,即法定形式是對抗第三人的重要要件(如抵押登記),約定形式的合同只能作為證據、成立和生效而生效。對於任何書面形式,其法律效力主要是證據效力。但口頭形式並不具備上述所謂合同的法律效力。可見,合同形式的基本效力是其書面形式的證據效力。從證據法的角度來看,口頭合同在履行前發生爭議,如果壹方主張合同成立,另壹方否認,則應認定不成立,這是口頭合同相對於書面合同在證據效力上最根本的缺陷;具有完整書面形式的合同,無論其內容是否真實履行,都具有證據效力,應視為成立。但形式有瑕疵的書面合同的法律效力取決於法律或當事人對合同形式的態度或合同是否實際履行。

什麽條件可以認為是書面形式完整的合同?首先,合同和其他可以作為載體的有形合同形式所記載的內容,應當是當事人之間明確的民事權利和義務,因為合同是體現雙方當事人意誌的手段,書面合同是以客觀有形的形式固定當事人約定的民事權利和義務內容的書面文件,不承載民事權利和義務的內容,不是合同法調整的合同。其次,合同的書面形式應當是能夠有形地表現合同權利和義務內容的客觀形式,包括合同、信函和數據電文。第三,法律對合同形式有特別規定或者當事人有特別約定的,應當符合其規定或者約定。第四,合同要雙方簽字或蓋章。格式完備的合同作為證據當然有效,合同當然成立。但合同是否有效,要看合同是否具備民事法律行為的必備要件,合同的主要內容是否確定合法。有時,法律要求合同必須具有特定的形式或履行特定的程序作為其生效的要素。

我國《合同法》頒布實施前,對於形式上有瑕疵的合同,民事立法和司法實踐中存在不協調,導致理論上的爭議;壹系列合同立法明確規定經濟合同應采用書面形式。當事人應當以書面或者法定方式訂立合同,而未以書面或者法定方式訂立合同的。雖然司法解釋中肯定了法律行為的默示形式,但司法實踐中肯定了當事人自覺履行的合同的效力;但最高人民法院將非書面形式的涉外經濟合同認定為無效合同,導致司法實踐中不統壹。學術界有兩種不同的觀點:壹種認為,法律要求書面形式而當事人未能遵守,就違反了合同法律形式上的強制性規範,應認定合同無效;另壹種觀點認為,法律要求的形式不能理解為必須采取的形式,當事人未采取法律形式不能認定為違反強制性規範,因此不能宣告合同無效。實際上,上述現象是我國原有民事立法不完善的表現。

合同法對缺乏形式的合同作了比較完善的規定。結合相關法律法規,可以概括如下:

(1)無論法律對合同的形式是否有特殊要求,當事人對合同是否成立有不同意見的,如果當事人沒有簽訂書面合同,也沒有實際履行,應視為合同不成立。這是壹個適用證據法的推論。

(二)當法律規定特定的形式、程序和行為是合同生效的重要要件時,即使當事人簽訂了書面合同,也應認定無效。比如國有土地使用權的轉讓要經過政府主管部門的批準,抵押合同要進行登記,自然人之間的借款合同隨款生效。

(三)法律沒有規定書面形式是合同的有效要件,要求當事人采用書面形式訂立合同,當事人不采用書面形式的,應當認定合同無效,沒有實際履行;壹方履行了主債務,另壹方接受的,視為合同成立(見《合同法》第三十六條)。

(4)當事人采用合同方式訂立合同的(無論是否采用法定書面形式),壹方或者雙方未簽名或者蓋章的,在沒有實際履行的情況下,應當認定合同無效;當事人壹方履行了主要義務,對方接受的,視為合同成立(見《合同法》第三十七條)。

格式合同是合同形式的壹種特殊形式。這是現代社會商品經濟的要求。它的優點是簡單、省時、方便、經濟,但也有壹些缺點。格式合同的訂立基於壹方的明顯優勢,容易阻礙合同自由,導致不公平合同條款的出現。我國民法並沒有制定相應的措施來保證格式合同能夠在平等、自願、公平的基礎上訂立。因此,合同法建立了較為完善的格式合同制度,基本立法內容是對提供格式條款的壹方進行適當限制。

(1)由於格式條款是壹方當事人事先未與對方當事人協商擬定的,合同法要求提供格式條款的壹方當事人遵循公平原則確定雙方當事人之間的權利和義務。

(二)提供格式條款的壹方有義務以合理的方式提請對方註意免除或者限制其責任的條款,並承擔按照對方的要求解釋條款的義務。提示和解釋義務是提供格式條款壹方的法定義務,是為了保護對方而設置的。但在實踐中應註意兩個方面:壹是提供格式條款的壹方如何以“合理的方式”履行提示義務。《合同法》對“合理方式”沒有具體要求。壹般來說,可以包括以下幾種情況:在合同中提供提示性條款,或者在合同中做出提示性的標誌和公告,壹般情況下足以使對方引起足夠的重視。二是如何確定提供格式條款壹方未履行提示說明義務的法律責任。壹種觀點認為,合同雖已成立,但未盡到說明義務的,“免除或限制其責任”條款無效;另壹種觀點認為,雖然未盡到說明和解釋的義務,但法律對違反該義務沒有明確的責任,不能絕對否定合同的效力。筆者認為,如何確定責任,需要通過立法或司法解釋來解決。就違反義務的基本後果而言,既要考慮強制性的提示義務,也要考慮對方必要的註意義務。在免除或限制其責任時,顯失公平可以援引合同法的相關規定變更或解除合同,以維護當事人的合法權益。

(3)違反法律規定或者嚴重失衡的格式條款無效(見《合同法》第四十條)。

(四)對格式條款的解釋提供專門規則。我國《合同法》第125條明確規定了對合同條款的解釋,包括對文字、條款、目的、習慣、誠信的解釋,這是對合同條款解釋的壹般要求。當當事人之間的爭議不能適用壹般解釋規則解決時,鑒於格式合同訂立的特殊背景,應適用特殊解釋規則。《國際商事合同通則》第46條界定了“不利於條款提供者的規則”。如果壹方提出的合同條款含義不清,應向該方做出不利的解釋。因為提出合同條款的壹方要對這壹特定條款的表達負責,要承擔所選擇的表達含義模糊所帶來的風險。中國合同法采用了這壹特殊的合同解釋規則。根據《合同法》第41條規定,格式條款的解釋規則應當表述為:壹是對格式條款中免除或者限制提供格式條款壹方責任的條款的理解有爭議的,提供格式條款的壹方有義務應對方的要求進行說明。第二,對有爭議的格式條款的解釋標準應當是“按照通常理解解釋”。那麽,什麽是“共同認識”呢?壹種觀點認為,對格式條款的理解存在爭議,對條款的理解不適用《合同法》第125條的規定,但根據壹般法律,普通人和業內人士對合同條款的理解不壹致。筆者認為,“共同理解”作為解釋合同條款的標準,不能背離合同法對合同內容的基本要求。《合同法》第125條全面系統地規定了解釋合同的各種標準,適用於合同法調整的壹切合同關系。這樣才能保證合同解釋的正確性。第三,對標準條款有兩種以上的解釋。考慮到公平原則和對弱者的保護,法律選擇解釋哪壹方並不盲目。首先,各方的解釋必須是基於壹般解釋規則的合理解釋,具有壹定的說服力,也就是合同法第41條所要求的按照通常理解的解釋,這是選擇的基礎。其次,如果對依據《合同法》第125條作出的解釋有爭議,哪種解釋應當得到法律的認可才是最合理的,更符合法律確定的解釋標準;根據第41條選擇的解釋,從維護公平、保護弱者的角度出發,由法律設定了壹定的標準:優先考慮提供格式條款的對方當事人的解釋。最後,在格式條款和非格式條款並存且有矛盾約定的情況下,應采用非格式條款。這是因為,與格式條款不同,非格式條款是當事人事先協商壹致的結果,更能反映雙方的真實意願。因此,非格式條款的效力優於格式條款,更能體現契約自由的精神。

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