“判例制度是指判例在司法實踐中具有指導作用但不具有法律約束力的制度，即法院在審理案件時可以參考但不壹定依賴上級或同級法院的類似判例，因此判例制度也可稱為判例參考或判例指導制度。”[1].註:本文中提到的判例法制度不是判例法制度。判例法是重要的法律淵源，具有法律約束力。先例是相反的。因此，判例法制度是指英美法系國家在遵循“遵循先例”原則的基礎上，在運用先例的過程中形成的制度。
先從刑法判例來說這個問題。先看下面這個案例。[2]
案例:
被告(上訴人):葉某，男，32歲，吉林省人。
被告人葉某1997 65438+2月的壹天晚上，他逃到家，將事先配好毒老鼠藥的玉米芯放在孫家的牛槽裏，毒死牛1頭，價值3000元。第二天，葉某以1000元的價格將死牛買下，然後在市場上出售。從1997到65438+2月到1998，葉某在各地作案17起，毒死牛20頭，價值5.8萬元。其中，葉某購買13頭在市場上銷售，獲取非法利益8000余元。
壹審法院經審理認為，被告人葉某為謀取私利，以投毒的方式毒死耕牛，並買賣其毒死的耕牛，致使公民財產遭受重大損失，對生產生活造成嚴重危害，足以危害人民身體健康。其行為已構成投毒罪。其犯罪手段惡劣，情節特別嚴重，社會危害性大，應依法嚴懲。壹審法院作出如下判決:葉犯投毒罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。
壹審法院判決後，葉某不服，依法提起上訴，認為原審判決認定的投毒部分事實不清，量刑過重。二審法院經審理認為，上訴人葉某以買賣毒牛為目的，在其家牛棚附近投放毒餌，將牛散放野外，致20頭牛中毒死亡，給村民人身財產造成重大經濟損失，同時給生產生活帶來極大危害，已構成破壞生產經營罪；銷售有毒牛肉危害不特定人群健康，情節惡劣，構成銷售有毒有害食品罪。二審法院作出如下判決:撤銷壹審判決中對葉投毒罪的定罪量刑部分；葉犯破壞生產經營罪，判處有期徒刑7年；犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑5年；決定執行有期徒刑11年。
這裏不討論二審法院的定罪是否正確，如何認定投毒壹罪與數罪。(該書認為，被告人在行為之初就準備實施這壹系列投毒行為，即被告人明知壹系列投毒行為會危及公眾的安全而實施。事實上，它已經危及了公眾的安全。應構成投毒罪與破壞生產經營罪的想象競合，確定為投毒罪。二審法院的判決是錯誤的。)
案件是同壹個案件，但壹審法院和二審法院的判決差別如此之大，不禁讓人深思。定罪的罪名不壹樣，壹罪變成兩罪；量刑從死刑到有期徒刑11年不等。定罪不準、量刑不均壹直是困擾司法解釋制度的難題。在司法實踐中，定罪不準、量刑不均表現在:
1.不同的司法機構有不同的判決。原因如下:a、不同的司法主體(法官、合議庭、審判委員會)對類似案件或同壹案件作出不同的判決。b、相似或相同的案件在不同的審級，審判程序中的判決不同。c、我國多采用經驗主義的量刑方法，不同的法官由於法律素質不同(由於使用重刑和輕刑的習慣不同以及對法律及其解釋的理解不同)會做出不同的判決。
2.不同地區的人民法院對類似案件的判決結果不同，主要是由於經濟發展不平衡。
3.不同時期對類似案件作出了不同的判決。如:新舊法律交替時期，立法和司法解釋出臺前後，嚴打時期。
4.對不同的犯罪主體給予不同的量刑。
刑法判例和刑法審判解釋的目的是壹樣的。刑法審判解釋是刑法規範的具體化和澄清，采用文化的形式，使用壹般的文字，具體案件的實際審判只是理論指導；但刑法判例來源於刑事判決，具有個案針對性，因此更有利於刑法規範的適用。“我們強調刑法判例在刑事審判中對於定罪量刑活動的重要作用，但我們絕不回避刑法判例適用不當可能給刑事審判造成的巨大損失。這就要求我們在刑事審判中適用刑法判例，防止法官先入為主。刑事審判工作必須遵循自身的規律，堅持“以事實為根據，以法律為準繩”的原則。我們承認刑法判例中的經驗知識在審判實踐中的重要作用，但我們從不提倡經驗主義。”[3]
判例制度就是選擇典型案例判決作為判例，為法官審理案件提供參考和指導。對於事實相近的案件，在適用法律和自由裁量權方面，可以參考相關判例進行判決。典型案例因其典型性、真實性和公正性，是最高人民法院指導各級人民法院工作的重要工具。[4]問題的焦點在於這些案件在整個刑法適用過程中處於什麽樣的地位，是否會對公正審判產生不利影響。國內學者對這個問題的看法很多，可以討論。然而，判例在刑法適用中的作用得到了學者們的壹致認可。它包括:
1，判例和成文法相輔相成。比如，刑法判例對刑事審判的定罪量刑情節起到解釋作用，使得刑法規範相對準確。
2.判例制度有利於提高法官的裁判質量。例如，刑法判例在定罪和量刑標準方面發揮著統壹的作用。
3.判例制度有助於提高審判效率。
天津市高級人民法院民二庭庭長魏天浩說，判例是對法律最具體、最生動的解釋，可以幫助人們正確、統壹地理解法律，從而保證審判活動的穩定性和連貫性。同時，判例為法官審理案件提供了重要的範例和參考，有利於避免壹些法官在適用同壹法律規定審理類似案件時，因經驗不足或受外力幹擾而做出截然不同甚至截然相反的判決。判例不具有法律約束力，不能取代法律條文本身，而是在現有法律的基礎上，為法律的正確適用樹立了壹個“典範”。
在我國倡導公開審判的今天，司法機關在確立判例後，應當通過壹定的形式和渠道及時公開。這樣便於當事人更具體地了解法院判決的理由和依據，從而維護自己的合法權利，保證司法的公開公正。先例的確立必須遵循壹定的程序，使之規範化、制度化。這樣才能保證先例建立的效率和質量。更有利於判例制度的發展和完善。