1.法學是壹門社會科學,以法律(或法學)為研究對象。
2.西方法學家對法律的具體研究對象的理解:
(1)自然法和哲學法主張法律代表正義、道德或哲學,法律應研究法律的價值或最高目的(即正義或理想的法律);
⑵分析法學認為,法律是國家權力的產物,法律應當研究法律的形式(即法律規範的來源、邏輯結構和概念分析等。);
(3)社會學法學主張法律是壹種社會現象,法律應當研究法律的事實(即法律的社會功能、法律的效果以及法律與社會生活的關系)。
以上三種認識都是片面的,作為科學規律,三個方面都要研究。即法律不僅要研究法律的內容和形式,還要研究法律與其他社會現象的關系。
3.法律的詞源:
⑴中國:始於古代先秦(春秋戰國)的法的名稱,與後世類似,即“刑名之魔學”或“刑名之學”。‘刑’指刑法、刑罰或廣義的法律;‘名’是指名有責,賞罰分明。刑名也可以作為對刑的解釋。“術”壹般指君主統治的策略和手段。從漢代開始,就有了壹個‘法家’的名號,類似後世的法理。
(2)西方:最早的法律壹詞通常指古代拉丁語Jurisprudentia,原意為“法律知識”和“法律技術”。古羅馬法學家烏爾比安將這個詞定義為“人與神之間事務的概念,對正義與非正義的研究”。
4.【法學體系】:指法學研究的範圍和分支學科,是由法學的各個分支學科組成的有機整體。
5.法律產生的前提:A第壹個條件是法律的產生;b .立法已經發展到相當復雜和廣泛的程度;社會上出現了壹批職業法學家。
6.法律起源的壹般規律:從習慣到習慣法,再到成文法(廣義立法)。
7.法律的特點(實踐性和階級性):
(1)法學作為壹門科學,具有實踐性特征,是在社會實踐的基礎上建立和發展起來的,是實踐經驗的總結;它來源於社會實踐,又轉而為實踐服務,所以它是科學的,也就是實事求是。
⑵法律作為階級社會的社會意識形態,具有階級性。它的內容、性質和任務,歸根到底是由社會物質生活條件決定的。它的階級性意味著法律代表不同階級的意識形態,為不同階級的利益服務。在階級社會,法律整體具有階級性,但不存在超階級性的法律。
8.馬克思主義法學與以往法學的主要區別是:
(1)以前的法理學普遍建立在歷史唯心主義的基礎上,否認物質生活條件對法律的決定性作用。馬克思主義法學以歷史唯物主義為基礎,認為法律是國家意誌的體現,國家意誌由這個社會的經濟基礎決定,並反過來為這個社會服務。
⑵以往的法理學以不同的形式否定了法律的階級性,或者認為法律是超越階級的“公意”的體現。馬克思主義法學認為,法律不是超階級的,它是由掌握國家政權的階級制定的,是為某壹階級的利益服務的。
(3)過去大多數法律學者認為法律是超歷史的,是永遠存在的,而馬克思主義認為階級意義上的法律不是超歷史的,而是人類社會發展到壹定階段的產物,是隨著私有制、階級和國家的出現而出現的。在* * *資本主義社會,隨著國家的消亡,階級意義上的法律也將趨於消亡。
9.民主法治理論是鄧小平理論的重要組成部分,其主要內容包括:
(1)沒有民主就沒有社會主義,民主和社會主義是不可分的。
(2)民主和法制不可分,民主和集中不可分,民主和黨的領導不可分,民主和法制建設不能超越歷史舞臺。
⑶要“重視建設,重視法制”。
(4)法治要人治,民主必須制度化、法律化,使這種制度和法律不會因為領導人的看法和註意力的改變而改變。
5.在推進經濟體制改革的同時,要積極推進政治體制改革。
[6]要遵循法制原則,不搞政治運動。
曾經,解決負面現象的重要手段是教育和法制;有必要在全民中樹立法制觀念。
(8)堅決打擊各種犯罪活動。
(9)“壹國兩制”。
⑽在政治體制改革中,“資產階級民主不能照搬,三權不能分立”。
10.法律本身的方法論:社會調查;歷史調查;法律的分析和比較;詞義分析;社會經濟效益分析。
第壹部分是法的壹般原理(法的概念、價值、功能、歷史發展和資本主義法)
12.法律的詞源和含義:
(1)在古代漢語中,“法”和“律”這兩個詞本來是分開使用的,“律”和“均勻分布”是常用的,表示格式和規範壹致,所以含義不盡相同。秦漢時期,“法”和“法”是同義詞,更適合作為法字。壹般來說,法律的範圍較大,指的是整個體系;法律是指具體的規範,尤其是刑法。
(2)廣義的法律是指整個法律。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的法律。
(3)靜態法通常指法律規則和制度;動態法壹般指立法、執法、司法、守法等活動或過程。
13.規律的本質與現象的關系:
(1)法律是調整人們行為的規範,是國家制定並認可的。這是壹項強制性規則,規定了權利、義務和權力。這些都是規律的現象,體現了規律的外在聯系,可以通過感官感受到。
階級社會的規律代表著統治階級的意誌,而這種意誌最終是由這個階級的物質生活條件決定的。這些是不同層次法律的本質。它體現了法律的內在聯系,深刻而穩定,只有通過抽象思維才能把握。
14.法律的基本和非基本屬性:
(1)法律的本質屬性是直接反映法律本質的屬性(如法律的階級性、人民性等。);
(2)法的非本質屬性,即直接反映法的現象的屬性(如國家強制性、規範性等。).
15.法律的基本特征不同於其他上層建築現象:
(1)法律是規範人們行為的規範。
這說明法律不同於同壹上層建築中的意識形態和政治組織(國家和政黨)的基本特征。法律是壹種社會規範,是調整人們相互行為的準則。法律主要由規範組成,而不僅僅是規範;
(2)從現象上講,法律具有規範性和概括性(或普遍性和壹般性)的非本質屬性。法律的常態是指它為人們的行為提供了壹種模式、標準或遵循的方向。法律的概括性是指法律規範是抽象的、壹般的規定,即首先,它的對象是普通的人或物而不是具體的人或物。其次,在這個法律的有效期內,是反復適用的,而不是只適用壹次。第三,同樣的情況也適用,那就是‘法律面前人人平等’。
③法律的規範性和概括性可以衍生出連續性、穩定性、效率性等其他屬性。
(4)規範性文件屬於法律的範圍,非規範性文件具有壹定的法律效力,但不在法律的範圍內,只是某些法律規範適用的產物。如:任命令、逮捕令、營業執照、調解書等。在不承認法院判決為法律淵源之壹的國家,法院判決只是適用法律規範的產物。
(2)法律應由國家制定或批準。
這就說明了法律和其他社會規範的區別。法律是由國家制定或認可的,即具有“國家意誌”的形式。
(2)制定或批準指示方法的兩種方式。國家制定的法律,俗稱成文法、成文法,在習慣被國家依法承認後,成為習慣法或轉為成文法。並具有普遍約束力。
(3)法律是由國家制定或認可的,特別適合以成文法和成文法為主的國家,如大陸法系的西方國家(法國、德國等國)或當代中國。對於英美等普通法系國家來說,成文法與判例法並重,判例法的形成意味著國家授權特定法院制定或認可判例法。
(4)法律由國家制定或認可,說明法律具有權威性、普遍性和統壹性的非本質屬性。權威指法代表國家主權,即最高權力的意誌。普遍性和統壹性是指主權範圍內的普遍有效性、相互壹致性和協調性。
(3)法律規定了人的權利、義務和權力。
這壹特點也說明了法律規範不同於其他社會規範。如內容、範圍和確保執行的方式。
(2)這裏的‘人民’是指壹般意義上的人民,在法律上是指能夠成為法律關系主體的人,包括個人、社會組織、國家機關乃至國家本身。這裏所說的‘權利和義務’有時可以概括為包括國家機關及其代理人在履行公務時行使和承擔的權利、權力和責任。
(3)這壹特征顯示了法律的現實屬性,即法律規定了人們可以和不可以、應該和不應該如何行為。
(4)法律的實施得到國家強制力的保障。
(1)意識形態不具有任何強制性特征。法律之外的社會規範也具有壹定的強制力,但不同於以國家名義、由國家專門機關實施的強制力。
(2)法律必須以國家強制力強制執行,也就是說法律具有懲罰違法犯罪行為的功能。然而,法律的強制力和法律制裁既有聯系又有區別。
(3)這壹特征表明,法律的強制性是法律的本質屬性。
16.法律的要素:法律由法律概念、法律原則和法律規則(規範)三個要素構成,法律規則是法律的主體。
(1)【法律規則】:它是壹種社會規範,即特定社會群體中壹般成員的行為規則和標準。
(2)【法律概念】:是法律規定的,人們在法律推理中常用的概念。
(3)【法律原則】:法律原則是法律規定的用於法律推理的規則。
17.法律規則的邏輯構成:從邏輯上講,法律規則由行為模式和法律後果兩部分組成:
(1)【行為模式】:是從大量實際行為中總結出來的理論抽象、基本框架或行為標準。
(1)可以這樣的行為→授權的法律規範(鼓勵性規範、許可性規範)
(2)針對這種行為→強制性法律規範(“秩序”法設定積極的、行為的義務;)
(3)不應如此行事→禁止性法律規範(“禁止性”法律設定消極的、不作為的義務;)
(2)【法律後果】:壹般來說,是指法律賦予具有法律意義的行為壹定的結果。
(1)積極的法律後果,即法律認可這種行為合法有效,並予以保護甚至獎勵。
(2)負面法律後果,即不被法律認可、撤銷甚至制裁。
18.法律規則的分類:
(1)授權、強制和禁止,或分為授權和強制(禁止);
②法規性和結構性規則;
③強制性和任意性規則;
④確定性、委托性和適用性原則。
19.法律的本質:
(1)法是國家意誌的體現,是法的本質的第壹層次。國家意誌也指掌握國家權力階級的意誌;法律不是所有社會成員的“* * *同意誌”;階級意誌和階級利益是分不開的。
⑵社會物質生活條件是國家意誌內容的最終決定因素,是法的二級本質。社會物質生活條件壹般是指生產方式,生產方式也是社會經濟基礎,所以法律是建立在經濟基礎上的上層建築。我們不能從“意誌論”中理解法律的本質,認為法律是以意誌為基礎的,甚至認為法律可以創造社會經濟關系;我們不能否認法律的階級意誌,但只談法律是物質生活狀況的反映,相當於把法律和經濟法混為壹談。
⑶經濟以外的因素,如政治、思想、道德、文化、歷史傳統等。,也對體現在法律中的國家意誌產生影響。它們是法律本質的第三個層次。在經濟因素起決定性作用的條件下,法律與這些因素相互作用。
20.當代中國社會主義法的本質:
(1)我國社會主義法的本質在於它的階級性,即它是工人階級領導下的全國人民共同意誌的體現。它既體現了鮮明的階級性,又體現了廣泛的人民性,二者是統壹的。
(2)當代中國的法律反映了工人階級及其領導下的農民和知識分子(工人階級的壹部分)的意誌,也包括了擁護社會主義和祖國統壹的愛國者的意誌。
(3)我國的社會主義法是工人階級領導下的全國人民意誌的體現,是指黨領導下的全國人民意誌具有法律的形式,而不是說法律本身是以意誌為基礎的,更不是說這種意誌創造了社會和物質生活條件。
(4)社會主義初級階段的法律,我們在研究中國法律的本質時,要知道它是社會主義初級階段的法律。我國仍處於社會主義初級階段,這是我國的基本國情,也是制定我國法律的根本依據。
法律的價值——正義與利益
21.法的價值、正義和利益觀
法律的價值指三層含義:法律促進什麽價值;法律本身的價值是什麽;當不同種類的價值之間或者相似的價值之間存在矛盾時,法律以什麽標準來評價它們,或者說法律的評價標準。
(2)義是指具有公平性和合理性的觀點、行為、事業、關系和制度。從本質上講,正義是壹種意識形態,是建立在壹定經濟基礎上的上層建築。無論哪種正義,都是歷史的、相對的、階級的概念。但也有壹些人類社會普遍接受的正義觀念。
正義的分類:
①美國法學家龐德,從經濟、政治、道德和法律等不同角度。
②古希臘思想家亞裏士多德提出:
分配正義是指根據每個人的優點和價值來分配財富、職位和榮譽。(適用於立法和公法)
b、矯正的正義是指平等對待每壹個人,只計算雙方利益和損失的平等。
③美國哲學家羅爾斯:
壹、社會公正是指社會制度的公正;個人公正是指個人在特殊情況下行事的原則。只有首先確定社會正義原則,才能進壹步確定個人正義原則。
b、實體正義是指制度本身的正義;形式正義是法律和制度的公平和壹致的實施。形式正義可以指法治。雖然不能保證實體正義的實現,但可以消除壹些不公正。
⑶利益通常指利益,或某種需求或欲望的滿足。福利有不同的分類:
興趣分類:
①有不同的領域:物質(經濟)利益、政治利益、精神利益;
②計算角度不同:多數利益與少數利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益;
③利益相關者不同:個人利益、群體利益、社會利益(國家利益);
④法益關系:法益,即法律承認和保護的利益;非法利益,即法律所反對和否定的利益;法律沒有要求或法律地位不明確的利益。
22.中國古代思想中的義利之爭;
(1)義通常指正義,壹般指道德;利潤是指物質利益。義利之爭指的是哪個更重要。
⑵以孔孟為代表的儒家重義輕利,以商鞅、韓非為代表的法家重利輕義。雙方都認為義和利是對立的。
⑶墨子和荀子認為義利並重,論證了求利的合理性。
23.西方法律思想史上的法律與正義觀;
(1)關於法律與正義的關系,主要有三種觀點:
(1)法律本身代表正義,法律與正義是平等的;
(2)正義是衡量法律是否符合法律的目的(正義)的標準。(例如自然法學院)
法律與正義(道德)無關,至少兩者之間沒有必然聯系。(如分析學派)
⑵西方法律思想史上也存在著正義理論與功利主義之爭。但與中國古代的義利之爭不同,西方兩派都重視法律的作用。
24.當代中國利益關系的特殊復雜性;
(1)由於中國是壹個6543.8+0.2億人口的大國,底子薄,經濟文化發展不平衡;
(2)我國是處於社會主義初級階段的國家;
(3)中國正在進行大規模的體制改革;
(4)市場經濟下社會和個人心理因素的變化。
25.中國法律調整義利關系的評價標準:
(壹)兼顧國家、集體和個人的利益;
(2)兼顧多數人利益和少數人利益、長遠利益和眼前利益、整體利益和局部利益;
(3)效率優先,兼顧公平;
⑷善於選擇最佳方案。
26.法律在調節正義與利益關系中的作用:
(1)無論是體制改革還是市場行為,都需要法律來規範,否則社會可能會陷入無序或誤入歧途。
(2)從憲法到每壹部法律法規,都離不開對各種利益關系的直接和間接調整;
(3)法律對利益關系的調整有多種形式。從積極方面來說,包括相關利益的確認和保護;提供實現利益的機會和條件;協調不同利益之間的矛盾;防止利益沖突的產生和激化等等。消極方面,包括對相關利益的限制和禁止;利益糾紛的裁決;向受害方提供救濟;對侵害他人利益的行為進行制裁等等。
27.法律在調節利益關系中作用的局限性:
①美國法學家龐德曾經談到以下三種限制:
(1)法律只能處理行為,即外部的人和事,而不能處理內部;
(2)法律制裁的內在局限性,即以武力對人的意誌進行強制;
(3)法律必須依靠某種外部手段才能使其機器運轉,因為法律規則不會自動執行。
⑵利益關系復雜,社會和國家調整利益的手段多種多樣。法律是重要手段,但只是其中之壹。
法律的功能
28.【法律的功能】:也稱法律的功能,壹般指法律對個人和社會的影響的體現。
29.法律的規範功能與社會功能的關系:
(1)法律的規範功能,主要由法律規範(規則)構成,是調整人們行為的規範。
(2)法律的社會功能。從法的本質和目的來看,法是經濟基礎的上層建築,是為維護經濟基礎和發展生產力服務的。
(3)這兩種功能是相輔相成、不可分割的,但不是並列的。法律通過調整人們行為的規範功能(作為手段)來實現維護經濟基礎和發展生產力的社會功能(作為目的)。法律功能的壹個特點是,它以自己獨特的規範功能來實現其社會功能。
30.法律規範功能的體現:
根據行為主體的不同,法律的規範功能可以分為以下五種:職業、評價、教育、預測和強制。
31.【法的指導作用】:指法的規範作用首先體現為對自己行為的指導。行為的主體是每個人自己。
(1)對人的行為有兩種指導:
【個別指導】是指個別調整,是指通過壹個特定的指令,對特定的人、特定的情境進行指導。
規範性引導,即規範性調整,是指通過壹般規則對相似的人和情況進行引導。法律是壹般的社會規範,其導向作用自然屬於規範導向。
(2)強制性規範和授權性規範分別代表兩種指導形式:
【明確指導】指人必須按照法律規範的指導行事。也就是法律規定人應該這樣,不應該這樣。如果他們違反了這壹規則,就應該承擔壹些負面的法律後果(比如國家拒絕承認、撤銷或者制裁)。
【選擇性引導】是指人們對法律規範引導的行為有選擇,法律允許人們自己決定是否這樣做。即法律規定人可以這樣行為,如果這樣的行為會帶來壹些積極的法律後果(比如國家承認其有效性和合法性,保護和獎勵等。).
(3)規範性準則的優點和局限性:
規範引導是建立社會秩序不可或缺的條件,具有連續性、穩定性和高效性的優點,也符合普通人的心理要求,即要求理性的、相對穩定的、相對獨立的生活。但是,它是抽象的,不壹定適合個人的情況,它需要由個人指南和其他補救措施來補充。
32.[法律的評價功能]:
指的是判斷和衡量他人行為是否合法的作用。評價的對象是他人的行為。
優點和局限性:法律是壹個重要的普遍評價標準,是客觀的,不會感情用事;是更多人認真研究制定的;比政策、道德等其他評價標準更加明確具體。但其局限性在於,只能作為判斷是否合法的標準,很多行為沒有法律的規制,或者僅用法律來評價是不夠的。
33.[法律的教育功能]:
是指通過法律的實施對普通人未來行為的積極影響。這種效果的對象是普通人的行為。
34.[方法的預測功能]:
也稱法律的可預測性,即人們依靠法律可以提前預知彼此之間將如何行為。這個角色的客體是人的相互行為,包括國家機關的行為。
35.[法律的強制性作用]:
指對違法犯罪行為的制裁和懲罰。這個角色的對象是犯罪者的行為。法律的強制功能還在於預防違法犯罪行為,增強社會成員的安全感。
36.階級對立社會中法律的兩種社會功能及其聯系與區別:
(1)維護統治階級的階級統治,這是法律社會功能的核心。體現在:
階級統治的含義非常廣泛,包括經濟、政治、思想等各個領域。
法律在維護階級統治中最重要的作用是確認和維護以生產資料私有制和統治階級對被統治階級的專政為基礎的社會經濟制度。
③法律在調整統治階級及其盟友之間的關系方面也發揮著重要作用。
(2)實施社會公共事務的作用。體現在:
①法律實施社會事務的功能主要體現在:維護人類社會基本生存條件的法律;關於生產力和科學技術的法律;關於技術規格的法律;關於壹般文化事務的法律等等。
(2)隨著社會生產力的發展和社會體制的改革,實施社會事務的規律必然會日益復雜和增多。
(3)兩者的聯系和區別:
①這兩個方面的功能密切相關。首先,它們是相互依存的。沒有任何壹方,另壹方也不會存在。其次,就具體法律而言,有的明確體現了非此即彼的功能,有的則是兩種功能,或者壹種是主導,壹種是次要。
(2)這兩方面的區別主要是:
首先,前者的對象是階級統治,後者的對象是階級統治以外的事務。兩者保護的直接對象是不同的。其次,維護階級統治的法律當然只有利於被統治階級,而剝奪和壓迫被統治階級;實施關於社會事務的法律對整個社會有利,而不僅僅是對統治階級有利。再次,強制執行社會公共事務作用的法律,即使在不同的社會制度下,也往往是相似的,可以借鑒。
37.從政治理論的角度看,中國國家法的社會功能是什麽?
(壹)保障和推進社會主義經濟建設和經濟體制改革;
(二)保障和促進社會主義精神文明建設;
(三)維護和推進社會主義民主建設和政治體制改革;
(4)保障和促進對外開放。
38.從法律的角度看,中國國家法的社會功能是什麽?
(壹)維護秩序,促進建設和改革開放,實現富強、民主、文明;
(2)按照壹定的價值觀分配利益,確認和維護社會成員(公民和法人)的權利和義務;
(3)為國家機關和公職人員履行公務(行使權力)提供法律依據,制約其濫用權力或不履行職責;
(四)預防和解決社會成員之間、社會成員與國家機關之間或者國家機關之間的糾紛;
(5)防止和制裁非法行為;壹部好的法律的壹個重要標準是防止違法行為,盡可能減少違法行為,並對已經發生的違法行為給予相應的制裁。)
[6]為法律本身的運作和發展提供制度和程序。法律區別於其他社會規範的壹個特征是,法律本身要規定自己的制度和程序,以進行良性的運行和發展,這是其他社會規範所不能或不完全具備的特征。)
39.如何理解社會主義法律作用的重要性:
法律在建設社會主義現代化國家的根本任務中發揮著重要作用。這個認識是從建國以來正反兩方面的經驗,特別是十壹屆三中全會以來的有益經驗總結出來的。黨的十五大報告明確要求“依法治國,建設社會主義法治國家”。而且,社會主義現代化事業越發展,社會主義法的作用必將越大。經濟體制和政治體制的改革,社會主義物質文明和精神文明的建設,社會主義民主和良好社會秩序的發展,與社會主義法制同步發展。
40.法律作用的局限性:
(1)法律不是調整社會關系的唯壹手段。除了法律,還有經濟、政治、行政和道德手段。法律不是唯壹的社會規範。以國家名義規定的社會生活基本規則,主要體現在憲法和法律中。法律在調整社會生活中起主導作用,但在調整某些社會關系時只能起輔助作用。有些問題不能適用法律。
(2)“光會政治是不夠的,光會自給自足也是不夠的。”即使是精心制定的法律,也需要合適的人來正確實施和應用;也需要絕大多數社會成員的支持;法律的實現必須伴隨著相應的社會、經濟、政治和文化條件。
(3)法律的抽象性和穩定性與現實生活的矛盾。制定壹部包羅萬象、永久適用的法律只是壹種幻想。法律本身存在缺陷是必然的。
(4)法律適用的事實不能確定。