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什麽是過程?

任何“社會事實”都不是絕對靜止的。從辯證法的角度看,運動是絕對的,靜止是相對的。社會如此,社會載體之上的文化也是如此。社會事實的運動和變化很容易理解,但說到文化,由於我們根深蒂固地強調文化的“價值”、“觀念”和傳承,往往忽略了對文化的物質性、運動性、過程性和可變性的關註。這種情況也延伸到對法律文化的理解上。埃利希認為,“每壹個社會都有壹種內部秩序來組合構成社會的人,即使它沒有成為現行法律中的規定,它也支配著生活本身。這種內部秩序實際上相當於未來人類學家所說的‘文化形態’。因此,法學家不僅需要知道法律體系下的實際規則,還需要知道當今活法的內部秩序。”他補充道,“活法不是壹成不變的,而是壹個不斷變化的過程,因此現有的法律需要不斷地被容納,社會上流行的倫理價值觀也會在活法中得到體現。因此,負責制定法律制度的人必須與社會中這種內部秩序的內容保持密切聯系,以使法律與當前的道德保持同步。”1法律隨著社會的變化而變化,這就要求壹切成文的法律都必須與當前的社會需要和當前的道德相協調,都必須具有“活法”的性質,表現出由於社會生活的變化而產生的法律文化形態的演變。這就是從法律與社會的“外在”關系來看法律變遷的過程。但是,法律本身的運行過程和法律與社會變革的過程是相互交織、相互促進的。

從符號學的角度看待文化,可以為我們打開壹個快速的思辨通道。“文化的各個方面都可以看作是壹個符號系統:口語和視覺語言、各種動作、手勢和姿態、建築和家具、服裝、裝飾品和菜單等。,都是符號學要破譯的對象。正是基於這壹前提,符號學考察了符號在文化中的運作方式。理解壹種文化意味著探索和解釋它的符號系統。但是,符號本身並不包含明確的意義或概念,只是給我們提供了壹些線索,讓我們借助解釋找到意義。只有借助人們有意或無意采用的文化慣例和規則來破譯符號,符號才會顯示出意義。”[2]文化作為壹種符號,有其“靜態”的壹面,尤其是歷史文化,在人們心目中往往被賦予“過去完成時”的狀態。但如前所述,符號學更關註的是“符號在文化中的運作方式”,文化符號只有在“運作”中被人破譯才有意義。這不僅是概念層面,也是物化層面;不僅歷史文化如此,當下文化也是如此。關註過程是當代文化研究的重要切入點。這對於法律文化的研究具有重要的方法論意義。

司法的特點自然是“過程”,卡多佐的代表作《司法過程的本質》的書名就突出了這壹思想。卡多佐認為,法律本身的成長就是在不斷妥協和調整的過程中。“每壹個合理的主題都會涉及壹些曾經不協調的主題,每壹個不協調的主題也會涉及壹些曾經協調的主題。”[3]這裏說的是法律成長的邏輯源於其自身的內在變化和協調,每壹個司法案件的審理也有這樣壹個協調和妥協的過程。它存在於內部的法律關系中,更多地體現在個人和群體所構建的廣闊的社會背景中。“個體之間,個體與群體之間,群體與群體之間,有相互吸引,也有相互排斥。能量必須被釋放和抑制。協調這些對立面是法律的主要問題之壹。”[4]這不僅可以表明法律將面對並解決這壹重大問題,也表明法律本身將處於這種吸引與排斥相協調的狀態。可以說,協調的過程就是正義的過程;正義的表現是壹個行動的過程。

我們可以從法律社會學家的研究中得到證實。西方法社會學研究大致從三個視角解讀法的概念:壹是法人類學的視角,二是民間法的視角,三是行動中的法的視角。正如美國法律社會學家龐德所指出的,“社會學家關註的是法律的運行(即法律秩序的運行、指導審判的權威原則的運行以及司法程序和行政程序的運行),而不是權威法規的抽象內容。”[5]由此,他將法學定義為“壹種關於經過嚴格規範和組織的法律體系、法律和法規(即法律對社會作出的規定)的學問。不僅要研究通過法理學調整社會成員之間的關系所實現的社會控制的任務,而且要研究法律制度的手段、法律集合意義上的法律以及司法和行政過程。”[6]“法律運行的過程”被提煉為壹個關鍵術語和概念,凸顯了法律社會學研究的核心和理論貢獻。對後世法律及其法律文化的研究也指出了壹條極具價值的路徑。如日本學者劉本家平進壹步細化了法律社會學的三個主要研究領域:法律社會學理論、法律與社會變遷理論、法律運作過程理論。他提出了“法律過程也是法律體系與外部社會相互作用的媒介過程”的命題。[7]在這裏,“法律過程”強調的是影響法律制度形成和發展的外部社會因素以及法律與社會互動的“媒介過程”。其中“媒介過程”壹詞耐人尋味,指法律與社會之間存在多種形式的“媒介”;此外,法律與社會之間的互動需要通過“媒介”來實現;“媒體過程”不僅直接起作用,而且間接起作用,既有內部的,也有外部的。而法律文化也因“媒介”和“媒介過程”的不同而體現出不同的特征。劉犇·賈平認為,廣義的法律文化是指各國法律制度和法律程序的獨特性。說到英國法律,其特點如下:沒有規定基本人權的成文憲法;辯護方面有大律師和出庭律師;法官和大律師在法庭上戴假發等等。[8]從某種意義上說,各國憲法和部門法的基本精神在自由、民主和權利方面可能是相似的,但它們的“法律程序”是不同的。正是這種媒介和過程的獨特性,造就了大陸法系和英美法系法律文化的不同特征。而法律文化的壹些“符號”可能被用作“媒介”,或者被用作法律文化的載體或符號。如上所述,在英國法律文化中,法官和大律師都戴假發。

除了從法律與社會的自然關系、社會變遷對法律變遷的推動等角度來考察法律過程,還可以從建構主義的方法論來拓展對法律的“行動”和“過程”本質的理解。建構主義是20世紀30年代出現的壹種社會科學研究方法論。20世紀60年代,建構主義思潮進壹步延伸和影響了知識社會學、科學社會學、符號互動理論、現象學社會學等。1980後,隨著後現代主義解構理論的衰落,建構主義成為社會科學的重要方法論之壹,影響至今。建構主義認為,客觀社會現實不僅包括由行動者構成的客觀內容,還包括思想、信念、知識等主觀過程所進行的社會建構。這是壹個主觀過程客觀化和主觀過程客觀化的互動世界。認為社會不是給定的客觀現實,而是由社會成員的行動創造的;創造社會的行為必須顯示特殊的技能;行動者不能自由選擇如何創造社會,而是受制於自己無法選擇的歷史位置;結構具有制約人類行動和促進人類行動(為其提供資源)的雙重能力,社會學考察的重點是結構過程——行動構成結構,行動被結構化。[9]在這裏,行動者建構和行動結構的觀點對我們思考法律和法律文化的建構方式具有重要的方法論啟示。在考慮法律文化時,我們不僅需要深入分析制度和觀念價值的因素,還需要從社會環境及其歷史變遷的角度尋找制度和觀念變遷的主導原因。既要內外結合研究,又要從建構和行動方法的角度關註法律文化的行動和建構過程——即不要靜態地關註過去僵化的制度和過時的觀念,而要動態地還原和復活歷史上鮮活的法律文化形成過程,通過司法活動、社會適應乃至社會輿論來觀察法律文化形成過程的內在機制;我們既要關註歷史上的法律文化,也要關註當下的法律文化——服務當下的法律文化,構建和諧文明的法律生態,應該是我們的目標。

進入新世紀以來,隨著我國國內學術界對法律與社會關系研究的日益重視,方法路徑的創新尤其是研究範式的提升逐漸顯現,其中比較有影響的有“結構-體系”的分析範式、“關系-事件”的分析範式、民間法、鄉土社會和市民社會的研究範式等。在這些範式研究中,更多關註的是對行動、過程和效果的研究。在這些學者眼中,“制度規則和行為規則屬於兩個不同的層面。法學更關註法律的內在效果,社會學則更傾向於關註社會成員認同和執行法律規則的現實。這就要求法律社會學研究應該著眼於發現社會事實的行動層面。”[10]例如,在關系-事件範式中,研究者主要以事件或案件為原點,著重分析案件發生過程的復雜性和案件審理過程的多博弈性。“正是從社會行動者的社會行動,即他們的策略、資源和規則或意義的相互轉化,我們才能更好地解釋上述對立面是如何轉化的,它們是如何相互作用的;也可以在各種權力關系的網絡中,在組織法律運作場景的成員的知識、制度、行為習慣和利益中,對法律進行重新解讀和解釋。”[11]這種認識的深化,有助於我們在法律文化研究的方法論、框架、視野、變量等方面有所創新和進步。壹個突出的問題是,要從靜態的歷史層面轉向動態的當下建構;從中國法律制度傳統的自我價值和觀念層面,擴展到實際運作中價值與變量互動的組合層面。

所有的文化都可以被視為壹個符號系統。文化由符號的外在載體、內在意義、運作過程和媒介傳播三個層面構成,是人類生活方式的集中體現。文化的產生和演變包括符號的創造和應用過程以及符號實體的傳承。其中,外在的物化過程和傳承與其內在的象征意義和價值同等重要,都是象征系統不可或缺的組成部分。而且,有時它的外在過程比其內在的象征意義更重要,比如建築文化、巫術等宗教儀式和民間表演文化。建築不僅是建築文化的外在物化載體,也是建築文化的精神本體。如口頭民俗和宗教儀式,其表演過程是其文化所有物質和精神的融合和體現。因此,當我們回頭看法律文化時,它的司法過程遠比它的靜態制度和概念研究重要,而這正是過去法律文化學家所忽視的。法律文化的物化過程與其內在的精神性同樣重要。正如後現代主義重視文本和詮釋學的發展壹樣,過程本身的分量和意義不亞於其背後隱藏的目的和價值。今天,聯合國教科文組織倡導的人類物質文化和非物質文化遺產保護,有力地說明了這壹點。正如日本學者劉本家平所指出的,在英國法律文化的特征中,大法官和大律師戴假發的特征是法律文化物化和行為化過程的典型例子。

卡多佐在對司法過程進行闡述和分析後指出:“我對司法過程的分析只是壹個結論:邏輯、歷史、習慣、功利以及人們所接受的正確行為的標準,是壹些單獨或共同影響法律進步的力量。”[12]換句話說,正是歷史、習俗和現實利益所修正的歷史背景和現實需要在影響著法律的進步;再者,無論從廣義還是狹義來看,各種文化因素都在影響著法律的進步,法律文化本身的價值尤其體現在進步中。

雖然文化的定義數不勝數,但其分類也是層出不窮,比如精神文化與物質文化的二分法;比如觀念文化、制度文化和工具文化的二分法等等。既有傳統的文化人類學視角,也有現代符號學和互動理論的新視野。但簡而言之,“文化是習慣行為的習得系統,它產生並決定個體的行動計劃。”總之,社會結構產生文化,文化導致實踐,實踐最終再生產社會結構。”[13]這個簡短的概括內涵豐富。它至少包括以下幾個方面:文化是壹個習得的過程,習得本身體現了它的長期過程和傳承;文化是由壹定的社會結構產生的,有什麽樣的社會結構就有什麽樣的文化模式;文化通向社會實踐,實踐意味著文化不是壹種靜止的狀態,而是壹種充滿變化、變動和變數的因素。這些含義反映在法律文化的層面上,意味著法律文化與社會文明結構有著直接的對應關系。它不能超越社會文明階段,只能在社會文明結構的背景中孕育。同時,法律文化有許多自變量和其他變量。有學者指出,“法律文化是壹個極其重要的變量。從某種意義上說,它是推動法律機器運轉和工作的燃料,它決定了法律制度的需求模式。“當法律文化作為壹種獨立的文化現象存在時,也意味著法律文化的變量來自於法律制度本身和社會文明的實踐。所以龐德才會有這樣壹句名言:“上個世紀,我們從內部研究法律,今天的法學家從外部研究法律。”[15]這個“外在”既是歷史的,也是當代的;它既是靜態的,也是動態的。從美國普通法的演變中,我們可以清楚地看到法律精神和法律文化的豐富性和多變性。

司法運作的過程來源於社會的多變性,這種多變性既反映了法律與社會的相互依存關系,也反映了法律自身存在和發展的規律。因此,正義的過程自然被視為法律文化考察的關鍵詞。如果有了法律文化過程的概念,我們回頭再看法律文化的定義,就會有新的發現和認識。比如法律文化內化於觀念、制度、設施和人的行為模式的觀點,顯然需要豐富和完善。總之,所謂法律文化是隨著社會文明的發展而產生的法律運行過程的總稱,它包括內部法律文化和外部法律文化兩個部分,兩者相互作用,共同推動著法律文化的文明化進程。過程是法律文化的特征之壹。它表明法律文化不是靜態的傳統文化,而是動態的當下文化。它不是壹種觀念文化,而是壹種將價值觀與司法運行本體相結合,實現司法進步的文明形態。其外在的司法制度、司法程序、司法符號等物化層面與內在的價值觀同等重要。而不是被價值觀所包容和消解。

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