同時，產業發展也會帶來壹些負面影響，比如壟斷。因此，迫切需要盡快構建我國M&A的反壟斷規制法律體系，將跨境M&A納入該體系框架。
緊急。本文以美國和德國的立法和司法實踐為基礎，結合已公布的《反壟斷法》(征求意見稿)，提出構建和完善我國M&A的反壟斷規制法
關於該制度的實質和程序方面的想法和建議。
立法研究
關鍵詞:M&A/跨境M&A/反壟斷監管
上導軌軸承
壹，中國跨國並購的現狀及其對經濟的影響
並購(M & amp；a)在不同的語言和法律背景下，其內涵和外延是不同的。但壹般認為，並購符合反壟斷法
應該從最廣義上定義，即包括企業經營權轉讓是形式上的還是實質上的。跨境M&A是指兩個獨立的國家經濟實體之間的M&A行為。
20世紀90年代初，隨著跨國公司在中國的全面投資，M&A的投資活動先於中國政府和企業做好了思想、政策和法律上的準備。
開始悄悄的，壹年壹年的增加。在全球經濟低迷的背景下，中國經濟持續穩定增長，國內市場經濟體制進壹步完善，新的市場準入機會增加。
中國入世無疑將增加跨國公司在中國的投資，掀起跨國並購的高潮。
跨國M&A的過程實際上是跨國公司運用市場機制，通過資金和信息在全球市場的流動，實現資本有效配置的過程，對東道國的經濟發展具有重要意義。
挺好的。特別是對於正處於經濟轉型時期的中國來說，利用跨國並購進行產業升級和引進外資，對促進國內企業的發展具有重要意義。然而，任何企業線
每個人都有外部性，跨國並購也不例外。如果沒有完備的法律體系、成熟的市場經濟和強大的國內企業，跨國並購可能會排擠少數民族。
產業，引發金融風險，威脅東道國國家經濟安全。這主要是由於跨國並購可能導致市場的相對集中，新的壟斷將取代原有的壟斷(國企的山脊)
壞了)。壹旦形成壟斷，跨國企業可能會采取措施排擠國內中小企業，扭曲市場機制，阻礙技術進步和創新，降低市場效率。
制造“消費者剩余”(註:關於“消費者剩余”含義的討論，請參見[美]著:法的經濟分析，江。
趙康，中國大百科全書出版社，1997，第36頁；保羅·A·薩繆爾森和威廉·諾德豪斯:《經濟學》(12)，高鴻業譯，中國發展。
出版社，1992，第686-690頁。)降低，最終危及整個國民經濟的健康運行。因此，有必要將跨境M&A納入我國反壟斷法律體系進行統壹調整。
成為全球趨勢。
二、美國、德國並購反壟斷規制法律制度比較
美國和德國不僅是世界上M&A法制最發達的國家，也是兩大法系的代表。因此，比較研究兩國的相關規定，對於探討中國M&A的反壟斷具有重要意義。
監管法律制度的建立意義重大。
法律框架
美國的並購反壟斷規制法律制度是由三部反壟斷法(謝爾曼法、聯邦貿易委員會法和克萊頓法)和法院判例積累而成的判例法。
以及司法部和美國聯邦貿易委員會發布的《企業並購指引》(1968、1982、1988、1992指引)。總的來說，美國壟斷的控制模式已經逐漸從
嚴格的結構主義模式轉向了溫和的行為主義模式。
德國繼承了大陸法系的傳統，采用了法典化的反壟斷立法模式。管理合並和收購的主要法律依據是1957號法律中頒布的《禁止限制競爭法》。德國對偶嶺
打破的態度比較壹致，壹直采用基於行為主義的控制模式。
確定壟斷性並購的標準和方法
對企業並購進行反壟斷規制的核心問題是確定並購是否構成壟斷的判斷標準，壹般包括相關市場的認定和相關市場壟斷地位的認定。
內容。
1.相關市場的識別
劃定市場是美國反壟斷法的壹大特色。根據“1992橫向M&A標準”，相關市場包括產品市場和區域市場。追求利潤最大化的廠商。
作為目前或未來該地區或該產品的唯壹生產者或銷售者，在所有其他條件不變的情況下，施加“微小但重大且非暫時性的”漲價影響，
使消費者轉向購買其他地區或制造商生產的相同產品。這兩種需求反映的結果和程度就是產品市場和區域市場的範圍。(註:見“各國反脊”
《違法匯編》，橫向並購規則概要1992，1.1.0，人民法院出版社，2000年，《各國反壟斷法匯編》，第129-130頁。)
德國的《反限制競爭法》並沒有明確界定相關市場，但在具體實踐過程中，德國法院也根據具體案例制定了壹些界定的產品市場和區域。
市場標準。例如，在kampffmeyer/plange案中，柏林上訴法院不僅詳細解釋了如何定義產品市場，還詳細解釋了如何定義地理市場。（
註:詳見張雅雲《公司並購法律制度》，中國經濟出版社，139，2000。)
2.壟斷地位的確定
美國在細分市場的基礎上，根據產業集中度、市場進入壁壘和M&A對其他政策的影響，綜合評估M&A的後果。
在確定產業集中度時，美國采用定量評價方法，並用赫芬達爾-赫希曼指數(HHI)將市場分為低、中、高三種類型。
中央集權的國家被區別對待。1992標準規定還應考慮M&A的利益因素。
德國控制並購的實質性依據是根據市場份額來推斷企業是否達到了市場支配地位。壹個企業對某種產品的生產或銷售至少占1/3。
市場份額，可以推斷其在市場上處於優勢地位。但是，如果它們在上壹個營業年度的市場份額沒有達到2 . 5億德國馬克，這壹推論就不適用。此外，如
如果市場上三家及以下企業* * *達到1/2的市場份額，或者五家及以下企業* * *達到三分之二的市場份額，並且這些企業之間沒有實質性的競爭。
，可以推斷他們* * *在市場上占據主導地位。但是，如果所涉企業上壹個營業年度的市場銷售額低於6，543.8+5億德國馬克，或所涉企業在合並和收購中的市場份額
如果總和* * *小於15%，則上述推論不適用。除了市場份額之外，M&A企業的財力以及與競爭對手的差距也更為重要。
3.豁免的主題
許多國家的M&A監管實體法規定了禁止並購的實體標準，進而規定了禁止並購的豁免理由。根據這些例外情況，M&A企業可以
M&A被禁止提出抗辯，反壟斷執法機制可以豁免對這些並購的禁止，體現了企業M&A規制立法的原則性與靈活性相結合的原則。
在美國，企業獲得豁免的主要原因是根據M&A準則1968確定的“下降公司原則”。根據這個原則，如果可以的話
證明被兼並企業即將破產，兼並可以不受幹擾。為了防止濫用這壹原則，美國法院在適用這壹原則時普遍持謹慎態度，不僅僅是為了證明被收購企業。
該行業沒有償付能力，還需要證明被收購企業在市場上找不到其他更合適的M&A企業。(註:M . C .霍華德:美國反壟斷法與貿易。
規則》，孫譯，第151頁，轉引自張亞雲，《公司並購法律制度》，中國經濟出版社，2000年，第1頁39頁。另外，根據1968的M&A指南，
特殊情況下，提高生產效率也可以作為並購的理由。
根據德國反限制競爭法的規定，反壟斷抗辯主要包括以下內容。(1)可以改善市場競爭條件。如果參與的企業能夠證明合並是相同的
當市場競爭條件也得到改善，並且改善競爭的好處大於限制競爭的不利影響時，聯邦卡特爾不得禁止合並。(註:華東政法大學國際法系反壟斷。
法律項目報告:國際反壟斷法。(2)有利於整體經濟和社會。如果並購對整體經濟或社會公共利益有重大利益，且此類限制競爭
如果競爭沒有嚴重損害市場和競爭，聯邦經濟部長可以批準那些被聯邦卡特爾局禁止的並購。(3)有利於提升國際競爭力。
確定壟斷性合並和收購的程序
1.當局
各國監管M&A的機構壹般都是反壟斷機構。美國的反壟斷部門隸屬於美國聯邦貿易委員會(FTC)和司法部(DOJ)。德國是壹個卡特爾局。兩個國家
反壟斷機關雖然名稱不同，但享有的權力相似:除了行政權，還擁有準立法權和準司法權。
2.M&A計劃預申報制度
所謂企業並購預申報制度，通常是指在企業準備實施並購時，為了確保政府主管部門能夠做到，是否會對企業的並購行為進行事先限制。
要求參與並購的企業事先向其提供相關信息和情報的制度。美國和德國都借鑒日本的經驗。
制度規定，壹般包括擬申報企業範圍、並購禁止期、主管機關審查期、申報方式、需提交的材料等。
美國企業申報的對象包括:被並購企業年凈銷售額或總資產超過6543.8億美元，被並購企業年凈銷售額或總資產超過6543.8億美元；或者並購。
行業凈銷售額或總資產超過6543.8+00億美元，被並購企業年凈銷售額或總資產超過6543.8+00億美元。在前壹種情況下，被收購企業包括制造業企業和非制造業企業。
在後壹種情況下，被收購企業僅指制造企業。(註:王為農:《合並與集中規制的基本法理——美國、日本、歐盟反壟斷比較研究》，法律出版社20。
01版，第20 0頁。)並購企業在申報後20天內，或現金交易情況下15天內，主管機關未對並購提出異議的，方可實施。如果存在合並和收購
在反壟斷法的情況下，這壹等待期必須再延長20天，或在現金交易的情況下延長10天，當局將在此期間做出批準或不批準的決定。
德國規定，M&A企業年銷售額分別達到654.38+0億馬克或其中壹家達到20億馬克的，應提前全部註冊；卡特爾局認為有必要
進行審查，應在1個月內通知相關企業；如果卡特爾局想要禁止這壹合並，原則上必須在合並計劃登記後4個月內發布禁令。不通知的，視為合並。
為了得到認可。(註:張雅雲:《公司並購法律制度》，中國經濟出版社，2000年，第139頁。)德國不像美國，沒有為所有企業規定法律。
是否需要禁止“禁止期”由主管部門決定，主要看M&A企業是否可能造成實質競爭的限制，這也體現了德方對並購的控制
在模式上，采用了行為主義相對寬松的模式。
3.事後報告程序
在各國的申報制度中，德國的規定比較有特色，不僅規定了企業提前申報的程序，而且根據企業對市場競爭的影響程度，認為對競爭性生產有負面影響。
有重大影響的特定企業還規定了合並後申報制度。對於事後報告的兼並企業，聯邦卡特爾局有權在它們註冊後壹年內認為它們是非法的。
禁止。(註:段:德國企業合並法律制度及其對中國的啟示，《經濟法與勞動法》，第1，0999期。)卡特爾
本局可采取措施解散被合並企業，強制其轉讓部分財產或對被合並企業進行分立。
(四)法律責任
國家能否有效控制企業合並，很大程度上取決於能否建立法律責任機制來懲罰相關違法行為，主要包括訴訟機制和法律制裁。
方面。
1.訴訟機制
在德國，非法並購必須由卡特爾局起訴，私人不能獨立起訴。在美國，除司法部和美國聯邦貿易委員會外，兼並和收購都可以被起訴。
還建立了私人舉報制度，規定壹旦企業敗訴，私人可以獲得三倍賠償。這個制度曾經極大的調動了美國人民的積極性。
2.法律制裁
在這方面，美國和德國的規定最顯著的區別在於:在責任主體方面，德國法律沒有明確規定M&A企業管理人員的個人責任形式，而美國法律不在非洲。
經常明確的是，當企業的經理和董事違反反合並期限的規定時，他們每天可以被處以65，438美元+0，000美元以下的罰款。(註:崔:公司合並中的反壟斷控制，
見網址:http://www . 162.105.148.89/IP % 20% 200在線)。
第三，我國並購反壟斷規制法律制度的構建與完善
《反壟斷法》是規範M&A行為的核心法律，但目前我國還沒有專門的反壟斷法，相關規定大多散見於不同層級的法律、指令和規章中。
在條例中，法律的統壹性和權威性大打折扣。幸運的是，隨著WTO的加入，壟斷問題已經引起了高層的重視，立法機構正在努力起草壹部反壟斷法。
《反壟斷法(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)也在年初公布。以下將結合意見稿的相關內容，對我國並購反壟斷規制法律制度的架構進行探討。
建立和改進。
(壹)實體監管模式的選擇
意見稿中與並購相關的實質性條款主要是第二十九條，規定了禁止並購的四種情形:創造或者加強經營者在市場中的支配地位；排除或
限制市場競爭；阻礙國民經濟健康發展；危害公眾利益。顯然，中國在並購問題上采取結構主義和行為主義相結合的模式，這符合我的看法。
中國經濟發展的現實與國際慣例。反壟斷法不是簡單地反對結構性壟斷，它更註重反對各種限制競爭的行為，而限制競爭的行為主要靠它。
壟斷和市場配置地位是可以實施的，所以立法應當關註並規定那些形成壟斷並取得市場支配地位但尚未實施限制競爭行為的企業聯盟。
可以采取壹些措施來規範它。(註:齊多君:《中國反壟斷法立法研究》，《法律評論》1997，第4期..實際上，它起著“避風港”的作用。
但企業通過兼並處於壟斷地位後，如果利用其壟斷地位削弱和打擊各種有效競爭，就會扼殺商品經濟擴大再生產的活力和可能性，不利於推動。
動態生產力的發展不利於社會公共利益和消費者權益的保護，因此對這種合並行為進行規制是必然的。
1.相關市場和壟斷狀態的識別
判斷M&A是否達到壟斷狀態，進而決定政府是否禁止M&A的前提是合理、科學地界定相關市場。《意見稿》沒有相關市場
規則。筆者認為，考慮到我國法官素質較低以及我國成文法的法律傳統，有必要借鑒美國的經驗，由反壟斷主管部門以規定的形式進行對抗。
產品市場和區域市場的詳細量化規定。
關於壟斷(或市場支配地位)的認定，意見稿規定，特定市場中經營者的市場份額達到法定情形，使其他經營者難以進入，或者使
如果其他現有運營商難以拓展市場，則可以推斷其具有市場支配地位。(註:見《反壟斷法(征求意見稿)》第16條，即壹個經營者的市場份額。
率達到壹半以上；兩個運營商的市場份額達到三分之二以上；三家運營商的市場份額達到了四分之三以上。)可見，《意見》
草案主要借鑒德國《反限制競爭法》的經驗，以市場份額作為企業具有市場支配地位的法律推論，並考慮合並為新的競爭者進入市場。
市場障礙及其對現有競爭者的影響。在各國反壟斷法實踐中，雖然市場份額不壹定是確定市場支配地位的唯壹標準，但卻是最重要的標準。
必須合理。但筆者認為，在推定經營者具有市場支配地位時，應同時賦予其反駁或推翻該推定的權利，以此來推斷該經營者的市場支配地位。
可以建立在經濟、科學、合理的基礎上，保護經營者的合法權益。
2.免疫系統
考慮到《反壟斷法》的政策性和靈活性，意見稿對企業合並規定了特殊的審批制度:企業合並對國民經濟和社會公共利益有利的，可以取得。
向主管當局申請特別批準。該規定為特殊審批的實體標準規定了非常原則，需要執法人員在實踐中根據自己的專業知識和政策導向進行判斷。借
鑒於上述國家的經驗，筆者認為在實踐中可以考慮以下幾個方面:並購是否有利於產業結構的升級和優化；是否有利於挽救破產企業；是否有利於增加
社會就業機會；是否有利於提高企業的國際競爭力等。此外，《意見稿》沒有規定具體的審批程序，主管部門也應盡快制定配套法規。
壹般來說，應由被兼並企業提出書面申請。主管機關收到書面申請後，應在審批期限內進行實質性審查，必要時可召開聽證會聽取各方意見。
觀點。
(2)程序模式的選擇
1.申報系統
《意見稿》借鑒國際通行做法，設置了事前申報制度，以被兼並企業年銷售額作為規模依據。具體數額由國務院反壟斷主管部門授權。
具體情況確定。銷售基準適用於評價企業集中度的經濟影響(註:傳彬生:“美國ECにずばる企業組合是以前的制度につハこ”(
上)，《公平引用》第558期第50頁，轉引自王為農:《合並與集中規制的基本法理——美國、日本、歐盟反壟斷比較研究》，法律出版社，2001版，
第122頁。授權主管部門制定具體標準，不僅有利於法規的及時更新，也有利於維護壟斷法的穩定性，維護法律的權威性。這些規定是合理的。
對於申報後主管部門的審核期限，意見稿規定為90個工作日。但M&A必須以市場為導向，而市場瞬息萬變。借鑒發達國家經驗，
筆者認為90天的審查期似乎比較長，60天比較合理。另外，實際情況千差萬別，可以考慮授權主管部門根據具體情況適當延長或縮短。
也可以由企業提出申請，由反壟斷機關進行審查，被反壟斷機關駁回的申請可以讓企業通過審查獲得救濟。
2.監管部門
從各國來看，對並購的監管是反壟斷執法機構的職責，中國不應例外。因為控股並購過程中涉及的目標企業往往規模和實力巨大，甚至
它涉及到部門利益和地方利益，我國應該設立壹個具有高度獨立性、權威性和準司法權的行政機構來實施《反脊梁法》。在意見稿中
《反壟斷執法機構》中有專章規定，國務院反壟斷執法機構是主管機關，規定其享有制定規則的壹系列行政權和準立法權。
這項規定有兩個問題。壹是沒有規定主管部門的行政裁決權。反壟斷案件，尤其是合並案件，專業性強，社會影響大，對執法的效率要求很高。
高，行政裁決尤為必要，如前所述，西方發達國家也賦予主管機關這壹權力。但是，為了防止行政權的過度擴張，有必要運用公司法對其進行監督。
關於，確定法院對這壹行政裁定的司法審查權。第二，意見稿中沒有提到反壟斷機構的組織體系，可能需要國務院另行規定。在混凝土體中
關於該制度的建立，綜合考慮反壟斷法本身的特點、任務、調整對象和我國現有相關機構的設置，並借鑒國外經驗，提出以下建議。(1)英寸
在機構設置上，可以借鑒德國和中國現有的證監會和保監會，采用委員會制。該委員會直屬國務院管轄，其主席由總理提名，由全國人民代表大會任免。
此外，考慮到並購案件的專業性和復雜性，可以借鑒德國設立“壟斷委員會”、證監會下設“發行審核委員會”的做法，設立公平交易委員會。
會議或壟斷監督委員會下將成立“M&A委員會”，由金融、法律及相關行業的專家組成，對M&A相關事宜作出專業判斷..(2)在組織系統中
事實上，為了保證反壟斷機構的超然性和獨立性，不能按照現有的行政區劃設立該委員會。但由於我國幅員遼闊，可以借鑒目前證券監管機構的機構設置。
應實行集中統壹監管，同時在壹些經濟發達的省市設立機構，獨立於當地政府，直接受公平貿易委員會領導。
(三)對違法行為的監督和法律責任。
1.申報制度
由於中國幅員遼闊，反壟斷機構集中，不可能監管所有的並購。因此，引入社會監督機制，動員社會力量
監督數量很有必要。我國證券監管可以借鑒建立舉報制度，實踐證明其效果非常顯著。
2.法律制裁
反壟斷法能否有效實施，很大程度上取決於違法行為能否得到法律的有效懲罰。法律制裁不到位會導致整個並購反壟斷規制法律體系癱瘓。
系統很弱。
《意見稿》規定了對違法企業合並的制裁，包括禁止企業合並，限期恢復原狀，並處10萬元以上1000萬元以下的罰款。但是罰款是
最終是否由企業管理人員承擔，意見稿中並未明確。鑒於目前我國公司治理中內部人控制嚴重，有必要借鑒美國的做法進行企業管理。
經理、董事和其他高級管理人員違反合並期限規定的，處以罰款。
3.訴訟機制
目前，我國訴訟制度中沒有公益訴訟機制。經營者和消費者的合法權益受到壟斷行為損害的，只能直接向人民法院提起訴訟。但是
由於M&A案件往往涉及面廣、專業性強、社會影響大，而受害人又處於弱勢，筆者認為有必要借鑒美國的經驗，設立雙重訴訟機制。
反壟斷機關壹方面負責提起國家訴訟，另壹方面也允許私人提起訴訟，壹旦企業敗訴，允許受害人獲得雙倍賠償。就這麽定了，基地
原因如下。(1)目前壹般消費者法律意識不高，維權意識不強，與被並購的大企業，尤其是跨國並購中的跨國巨頭實力相差甚遠。
他靠自己的力量進行訴訟是不可行的。(2)按照我國現行的訴訟制度，公訴主要由檢察機關辦理，但反壟斷訴訟尤其是並購訴訟專業性很強。
檢驗機構目前的素質難以勝任。(3)允許私人提起訴訟並獲得雙倍賠償將有助於激勵人們挑戰反壟斷案件。
美國著名經濟學家斯蒂格勒說:“縱觀美國著名的大企業，幾乎沒有壹家是在某種方式和某種程度上不應用並購而發展起來的。”
是的。(註:趙丙賢:論資本運營，企業管理出版社，1997，第169頁。這揭示了M&A在現代經濟生活中的重要性。在中國加入WTO的背景下
在這種情況下，全球M&A浪潮將對中國經濟產生深遠的影響，但我們的旅遊規則並不完善。所以要盡快學習西方的理論和制度。
考慮到我國的實際情況，應該建立與國際接軌的並購反壟斷監管法律制度，並確保其能夠發揮應有的監管功能。當然，真正實現這個目標並不容易。
它需要經濟學家、法學家和執法者在實踐中探索。