壹般來說,公法和私法分類的基本意義在於便於法律的適用。區分兩者的實際好處是,便於確定法律關系的性質,適用什麽法律規定,采取什麽救濟方式或制裁措施,由什麽樣的法院或法庭受理案件,適用什麽樣的訴訟程序。在談到公法和私法的分類時,梁慧星先生說,法律分為公法和私法是人類文明發展的偉大成就。他還引用德國學者kyrk的話說,公法和私法的區別是今天整個法律秩序的基礎。⑦如果混淆了這種區分,甚至忽略了公法和私法的本質區別,法律作為社會的調節器就會失靈,社會關系和社會秩序就會混亂。具體來說,公法和私法的劃分有以下不同的含義。
(壹)從利益保護的重點來看,公法旨在維護公共利益,即“公共福利”,私法旨在保護個人或私人利益,即“私人利益”。
“利益論”曾是劃分公法和私法標準的有力理論,其基礎是利益多元化和多極化的客觀存在。羅爾斯·龐德把利益分為三類:個人利益、公共利益和社會利益。法律與利益的紐帶是利益主體的行為。法律主體的行為與對某種利益的追求有關,人們為之奮鬥的壹切都與其利益有關。法律對合法利益的保護是通過制定適當的行為標準來實現的。
公法重點保護的公共利益,首先是超越私主體的特定的、特殊的利益,其次是其他利益的平衡器,在其他利益發生沖突時,充當政府實施規制和幹預的合法合理的借口。公共利益的存在是為了維持* * *在同壹主體中的存在,是同壹主體之間最高的、根本的利益。就實際情況而言,公法所維護的公共利益表現為各種社會相同主體之間的秩序、安全、正義、自由等人類基本生存價值和制度環境。
私法主體在私法調整的社會關系領域中尋求自己獨立的私益,包括財產利益和人身利益。值得註意的是,應該嚴格區分國家作為管理者和作為財產所有者。當壹個國家作為私法的特殊主體出現時,比如以國家的名義發行國債,接受無主財產或者取得無人繼承的財產,國家追求的就不是壹般意義上的國家利益,仍然是私法上的私人利益,這是由國家的多重法律身份決定的。
(2)從調整的社會關系即客體來看,公法調整的是國家與公民、政府與社會之間的各種關系,主要體現在政治關系、行政關系和訴訟關系。私法調整的是私人個體之間的民商事關系,即平等主體之間的財產關系和人身關系。
壹般來說,在國家與公民、政府與社會的關系中,國家和政府都是公共權力的代表,它們管理著各種社會公共事務,為人民提供服務。但是,這些管理和服務並不是管理者隨意的,而是應該納入法治的範圍。公法的基本內容是為了規範國家權力和政府行為而存在,其根本目的是通過控制公權力來維護私權。與公法中國家與公民、政府與社會的不平等社會關系不同,私法中所謂的整體民商事關系是平等主體之間的財產關系和人身關系。它是人們日常私人生活的法律體現。法律調整民商事關系遵循人格獨立、地位平等、行為自願、公平、誠實信用的基本原則,民商事關系主體的法律“存在”壹般是不可區分的、抽象的、平等的。
(3)公法以權力為軸心,嚴格遵守“法定權力”的規律;私法以權利為核心,適用“權利推定”的邏輯。
法律對權力有兩種作用,壹是授予,二是限制或制約。權力只有授予才能行使,壹切權力的運行都必須以民意和意誌為基礎和來源,並以法律的形式明確固定下來,即“權力法定”、“越權無效”、“法無授權不可為”。在法治社會中,“法定權力”的含義是壹切公共權力都必須從法律中取得和行使,國家機關不得行使法律沒有授予和禁止的權力。法定權力也表明人們應該謹慎對待權力。因為權力最容易誘發人性中最醜陋、最貪婪的東西,它客觀上具有腐蝕性、異化性、擴張性和侵犯私權性,所有擁有權力的人都有可能濫用權力。因此,分解、制約、限制權力,嚴格監督權力的使用,是法治的應有之義,這主要是通過公法來進行的。在壹個國家的法律體系中,公法與權力的設立、分配、行使、制約和監督最為直接相關。
私法確認和保護私法主體享有的私權,即民商事權利。財產權、人身權以及由這兩類私權衍生出來的許多具體權利,構成了最起碼的基本人權。私法主張“權利本位”,私法就是權利法。權利主體制度(自然人和法人)、權利規則制度(財產權、債權、人身權、繼承權和知識產權)、權利行使制度(法律行為制度和代理)和權利保護或救濟制度(民事責任制度)構成了私法的基本內容。私法追求“法無禁止即自由”,以此為金科玉律,並以此來分析、評價和判斷具體的個人行為。“權利推定”的意思是“如果沒辦法”,法律沒有明確禁止的行為通常是私法主體自由實施的。社會越發達,文明程度越高,人們獲得自由的機會就越多,權利推定的範圍就越大。
(4)公法奉行“國家或政府幹預”的理念,私法遵循“意思自治”和“私法自治”的原則。
行政法主張政府對各種行政事務的領導和管理;刑法對大多數犯罪行為適用國家起訴原則;經濟法強調國家對市場經濟活動的調控和幹預;在訴訟過程中,當事人申請撤訴必須得到法院的批準,這明顯體現了我國或政府公法幹預的理念。由於公法具有強烈的國家幹預色彩,公法規範成為強制性規範。為了更好地貫徹國家或政府幹預的理念,在法治實踐中應解決以下問題:幹預的理由和依據是什麽?幹預的範圍和程度是什麽?幹預的形式和目的是什麽?等壹下。
“意思自治”或“私法自治”原則是私法的靈魂,常被譽為“支配整個私法的最高原則”、“私法的基礎”、“私法的根本價值”、“法律行為效力的源泉”。壹般認為,所謂私法自治,就是個人按照自己的意誌形成自己的法律權利和義務。具體來說,私法自治原則認為私法中的壹切法律關系都可以而且應該由每個人根據自己的意誌自由負責地決定。該原則是私法中的壹般原則,表現在私法的各個方面。首先,它承認人人平等,每個人都有獨立的、完全的法律行為能力,每個正常人(兒童和精神病人除外)都有完全獨立的行為能力,這壹點應該得到尊重。所以,每個人都有法律行為的自由(包括契約自由),每個人只對自己的行為負責(過失責任),每個人的權利(包括所有權)都應該被每個人自由行使和尊重(所有權不可侵犯)。這些私法自治原則的主要內容構成了現代民法的四大基本原則:人格平等、契約自由、過失責任和絕對所有權(私人所有權不可侵犯原則)。
私法自治的理論基礎在於:在社會關系日益復雜的市場經濟條件下,私法的主體都是主張不同特定利益的人,每個人都是自己利益的最佳判斷者和實踐者,都知道自己在社會生活中的位置。因此,法律應當從尊重、關心和保護人的信念出發,充分相信個人能夠清醒、理性地對待和處理壹切與其利益相關的事務,國家和他人應當尊重個人的自由選擇,不受幹涉和限制。當政府為了更高的價值或公共福利而對私人事務進行強制或幹預時,應該有正當的理由。總之,在私法自治的光芒下,私法既維護私人選擇的自由,又合理利用人的自私性,使個人在追求和實現自身合法利益的同時,促進社會進步和經濟發展。
(5)公法以政治國家為功能空間,私法以市民社會為功能域。
公法是政治國家的法律,私法是市民社會的法律。國家的建立是為了服務於公民社會。沒有公民社會,國家就沒有實質意義。把市民社會的法律定義為私法,是為了防止人們按照政治國家成員的標準來要求市民社會,也就是把民事活動和政治活動區分開來。政治國家與市民社會的分離是近代歐洲社會變革的產物。市民社會的存在是西方法治社會存在的前提。黑格爾和馬克思是現代市民社會思想的集大成者。
黑格爾認為,市民社會是由私人生活領域及其外部保障構成的整體。個人是市民社會活動的基礎,由生產和交往發展而來的社會組織在市民社會中占有重要地位。黑格爾所理解的市民社會,實際上是私有制(個人所有制)和分工條件下的生產交換體系;它是在人人為我,我為人人的前提下,社會成員(公民)自利互利的過程。⑨
在馬克思的市民社會思想中,市民社會是壹個“私人利益體系”或特殊私人利益的總和,包括政治國家之外的壹切領域,本質上是壹個“非政治社會”。馬克思的市民社會理論強調市民社會是私人活動的抽象,對應的是作為公共事務領域的抽象政治國家。由於社會利益分為兩個相對獨立的體系:私人利益和公共利益,整個社會分為兩大領域:公民社會和政治國家。前者是特殊私人利益的總和,後者是共同公共利益的總和。⑩
市民社會與政治國家分離的思想是對人類社會生活多樣性和人類多面性社會存在的描述。用作為西方文明的市民社會理論來解釋我們目前的生存狀況,仍然沒有過時。現實生活中的每個人都具有雙重身份或地位:壹方面,他是政治國家的壹員,即公民,參與政治國家的壹切必要活動,其行為受公法的規範;另壹方面,他也是市民社會的壹員,即私人,在市民社會領域與具有平等法律地位的他人進行各種民商事活動,其行為受私法調整。以立法現實為例,各國憲法規定的是公民而非自然人的基本權利和義務,這是公民作為政治國家成員應該具備的。民法承認自然人的財產權、人身權和相應的義務,是自然人作為市民社會成員,即私法主體從事民事活動所必需的。
私法與公法、私法與國際私法的區別。國際公法和國際私法的區別主要在於調整對象的不同:國際私法是調整跨越壹個國家地理範圍的自然人和法人之間的民事關系,而國際公法是調整國家之間的外交、政治和軍事關系。
國際私法和國際私法是兩個既有聯系又有區別的概念。
國際私法與國際私法的聯系在於,它們都屬於上層建築,都建立在國際經濟交往的經濟基礎之上,都以涉外民事關系的存在為其存在和發展的前提。隨著國際經濟交流和人員往來成為壹種社會現象,國際私法的產生和發展為國際私法學的產生和發展提供了研究對象和發展空間。國際私法以國際私法的存在為基礎,其研究成果不僅促進國際私法的立法發展,而且指導其實踐。13世紀的“法律差異”理論奠定了國際私法的基礎;19世紀的“法律關系所在地”理論對最密切聯系原則沖突規則的確立起了重要作用。
國際私法與國際私法的區別在於,國際私法是壹個獨立的法律部門,以涉外民事關系為調整對象。它由外國人民事法律地位規範、沖突規範、統壹實體規範、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規範組成。這些法律規範具有法律效力,是從事涉外經濟和民事活動的人的行為準則。國際私法是以國際私法為研究對象,研究其產生和發展規律的法律學科。國際私法由著作、學說、理論和觀點組成,其中大部分不具有法律約束力,只對國際私法規範的制定和適用起到相應的輔助作用。