在柯克的時代，英國的法律、政治和宗教異乎尋常地交織在壹起。柯克作為英國統治精英中的傑出壹員，是他那個時代的典型代表:精力充沛，冷血，野心勃勃。然而，他最初被描述為壹個愛國者。他在眷戀英格蘭及其古道的同時，也用自己博學無畏的眼光展望未來。柯克充滿自信，因為歷史已經適時進入文藝復興後期，人們的觀點與中世紀大不相同。然而，在探索新世界的同時，人們忘記了國際主義，現代世界的發展完全由冒險家掌控。這種情況完全違背了國際主義——殘酷的競爭，尤其是國家之間的競爭。民族復興的活力，對英格蘭的感情和關註，對英格蘭的習慣和發展潛力，實際上已經成為我們所討論的時代的基本特征。承認這種民族主義似乎是討論柯克最重要的前提或立足點。在法律領域，民族主義傾向和其他地方壹樣明顯。這片土地上的普通法起源於古代和中世紀，在公元13世紀迎來了它的黃金時代。然而，從那以後，普通法屈服於強大的外部壓力，柯克認為，並逐步下降。比如連續編輯的案例報告被打斷；混亂的邏輯和極度的無序使普通法能否在新時期的文藝復興中生存成為疑問。這種外部壓力，當然指的是羅馬民法，更不用說與羅馬民法同源的教會法了——梵蒂岡和那些有權有勢的人急於擴大自己的影響，不願意給予任何與改革之名背道而馳的幫助。外部壓力還包括當時盛行於歐洲大陸的理論，這些理論反對英國及其普通法遺產，主張建立壹個強大的中央集權的專制政府。這種理論以崇敬的心情研究那些頭上戴著皇冠的人。自古以來所享有的自由，以及英國國民受普通法保護和規範的權利，從來沒有被當作抽象的概念來對待，但它們顯然處於危險之中。雄心勃勃的都鐸王朝的統治者當然理解英國民族精神的爭議和包含在普通法。從亨利八世與教廷的交惡，到伊麗莎白從西班牙赤裸裸地挑戰英國的海權，民族要生存下去，阻止進壹步的“大陸化”，已經成為壹個不可回避的緊迫任務。因為西班牙的崛起已經成為我所說的外國壓力最致命的因素，英國遲早會面臨暴力。有人可能會問為什麽英國不能像羅馬法那樣擴張？關於這個觀點，我想重新強調英國和西班牙之間長期的、不可避免的普遍沖突，可以得到壹個合理的答案。利益和目標的沖突日益加深，小規模戰爭不斷，伊麗莎白長期不戰不和的外交政策未能驅散或緩解外部壓力。與這種“外部威脅因素論”相呼應的，是這個彈丸島國極難防守的現實，這壹點在贏得與西班牙的高風險競爭之前就已得到強調。當然，贏得比賽後的優勢是後來鞏固的。英國和西班牙之間的沖突旨在強調英國歷史進程中的不確定因素。從這個角度來看，英國排外的民族主義在歷史上確實發揮了壹定的影響。以上是16世紀下半葉英格蘭的基本情況。根據對這個時代歷史全景的流行解釋，所有這些事情壹起導致了(至少促成了)集中在柯克身上的巨大變化:清教主義、愛國主義、上層階級的經濟和政治優勢，以及普通法和法律領域公平的最終平衡。接下來的問題將是柯克，壹個狹隘民族主義的清教徒紳士和普通法的倡導者，是否在其中發揮了作用，他的視野是否超越了眼前的司法辯論，轉向了司法官員在政府和國家生活中的適當職責的更有原則的立場。懷特教授的壹個主要觀點似乎是，柯克在18世紀20年代末努力獲得了壹個遲到的、違憲的職位，即壹個“權利”的議會支持者。如果接受這種觀點，有人可能會大膽推測，柯克或多或少有點像1640年代的長期議會和1688年的“光榮革命”的精神教父。柯克的見解得到了歷史的證實，從此成為英美法律和政治傳統的有效組成部分。關於這壹點已經說了很多。當然，英國式法治的延續被美國革命打斷，美國革命引入了更清晰的分權。美國著名的最高法院也反映了英國所沒有的東西。在英國，經常被強調的是議會，它不受阻礙地進行統治，也就是說立法權不受限制。雖然美國的做法在理論上更合理，但英國法官在現實生活中仍然享有很高的威望和很大程度的獨立性，促成這種局面的憲法安排可以追溯到1688。它被公認為是柯克的影響或貢獻，拯救了普通法法律文化中的法官免遭風險——即避免成為行政和立法部門的附庸。這大概是第二點能讓人想起柯克的準法律理論。由於職業嫉妒的因素和各種隱形動機的影響，柯克的角色有時被人稱贊，有時被人忽視。即便如此，批判柯克的各種觀點也不能削弱或動搖他的理論主張。法官的地位到此為止。柯克在法律改革和政策制定以及修補法律缺陷方面也很固執己見。柯克的態度隨處可見，但在理論上極其隱晦。也正因為如此，柯克和他的大對手弗朗西斯·培根之間的沖突就產生了。從表面上看，柯克只是依靠歷史來頑固地捍衛普通法的法律制度和程序，而培根則堅持認為，根據來自蘇格蘭的新國王詹姆斯·斯圖亞特的意見，國王可以憑借其高超的智慧和機敏獲得特權。如果有人想對這兩者作壹個簡短的評論，然後給雙方壹個金面，那就必須認識到，無論是柯克還是培根，都沒有對法律改革這個復雜的問題提供壹個現成的答案。顯然，這裏需要更深入的分析。但是，柯克的方法——如果可以稱之為方法的話，就是在處理上述問題時不糾纏於相關事件的細節——無論是審判案件還是立法事項，都像是某種歷史經驗主義，而這種經驗主義為批判法國大革命埋下了伏筆。我認為這就是斯金納教授所說的柯克對連續性理論的經典闡述。另壹方面，盡管培根對那些困擾現代人的問題做出了公認的、重要的、令人鼓舞的貢獻，但人們最近才意識到，這些貢獻和培根的社會政治氛圍壹樣，令人眼花繚亂，卻帶有建構主義的痕跡，依賴於抽象的哲學思維。在這方面——或許值得商榷，這是柯克式保守主義的心病。另外，柯克的保守主義並不是無節制的，尤其是他作為議員的行為方式可以證明這壹點。如果我們的思考不局限於頑固的法官對國王的侵犯，而柯克是被階級(也就是上層階級)的利益所驅使——當然，這並不是說這兩點無足輕重，那麽分析柯克的壹個有利的方法將是承認他的建設性和理性的壹面，他對不斷變化的法律和社會性質的態度也揭示了這壹點。如果著眼於這壹點，那些政治詞匯中與財產權、輝格黨、中產階級相關的自由主義甚至激進主義等標簽，也很容易被扣在柯克身上。但如果綜合權衡，稱柯克為有限的保守主義是公平的，而不是像索爾茲伯裏·布蘭德那樣，把柯克的獨斷和中庸作為其精神氣質的組成部分。霍布斯批判地審視了柯克的方法或理論在近現代意義上的實際組成。因為我覺得霍布斯的分析言之有物，所以打算簡單介紹壹下，回應壹下格雷教授的批評。在霍布斯著作中著名的對話的開頭，壹個哲學家和壹個普通法學生的對話，哲學家說，“……普通法只不過是理性……衡平法是壹種完美的理性，它在紙面上解釋和修補法律……它由並且只由正確的理性構成。”這位法律人，壹位普通法學生，引用柯克的“先例”回答說，就影響而言，“先例”恰恰是法律中壹種人為的完美理性，法律本身是“許多連續時代”的產物。但是哲學家反過來強調立法者的權威，這種權威來自於他們的理性，這種討論越來越技術化。在隨後的對話階段，法律人被哲學家指責試圖破壞國王的權威。哲學家們也試圖通過表明歷史和法律經常與壹些著名的言論相矛盾來反駁柯克的觀點。哲學家們試圖把對話變成對柯克立場的嘲諷，以至於法律人憤怒地喊道:“但我明白，在法律上，歷史和先例不是妳說的那樣。”但是這個學生在另壹個案例中完全陷入了困境。霍布斯借哲學家之口迫使他承認:“普通法的某些內容確實不合理，但人們不加思考地那樣行事已經成為壹種傳統。”於是對話又繼續了。但是，我認為霍布斯的批評也是不公平的，因為不可能通過壹篇法律論文或者壹個單壹的理論來解釋柯克的所有觀點。柯克沒有預設法律和國家的壹般理論。柯克的方法就是我們通常所說的內部視角，相關的討論習慣上以形式語言進行。我這樣說的意思是，柯克可能采取了從這個傳統的內部角度考慮問題的立場，以便與現有的法律和歷史傳統保持壹致。為了賦予其實用性，柯克對其進行了補充說明，可以從哲學和政治兩個角度進行。正如本文的標題和上面提到的內容，我認為柯克采取了後壹種方法。帶著看似溫和體貼的態度，格雷教授認定柯克畢竟是壹位法律哲學家。他根據柯克倡導的人為理性對英國的歷史傳統進行了初步分析。我認為格雷教授的分析遵循了兩條有趣的路徑:壹是古代法官對法律想象力的重視；另壹個是這種想象力的運用。創造性的司法判決不是來源於抽象的觀念，而是依賴於定義國家人格的價值觀。是祖先做出的選擇定義了英國的個性。溫菲爾德·斯特拉特福德博士用更誇張的方式表達了這壹點，他說，“這些人(支持普通法的清教徒)因為他們不切實際的儀式而成為英國法律的代言人。不管法律是好是壞，它代表了那些植根於英格蘭民族精神的東西。”在我看來，上述觀點並不能補救霍布斯攻擊所揭示的普通法的缺點，但它將有助於我們更好地理解誤解是如何產生的。此外，它還表現出與帶有濃重哲學傾向的保守主義者和嚴格遵循保守主義信條的人的精神親緣關系。通過研究他們的信仰，我們有機會了解社會因素之間的相互作用。這個角色的成果就是我們現在和未來的法律。關於柯克作為法律專業人士的內部觀點，應該補充幾句。很久以後，所謂的法律現實主義運動，特別是在美國和斯堪的納維亞，批評這種內部觀點是個人感情的非理性表達。為了回應這種反對意見，如上所述，我們需要從哲學或政治的角度尋找法律前提合法性的外部基礎。這可以通過壹種理性的方式來實現，比如訴諸自然法的“不證自明”原則，或者通過壹種更為經驗性的方式。參與前壹過程的理性主義者——典型的是柯克同時代的自然法哲學家，包括霍布斯——在這壹過程中有許多不利之處。純粹理性的確可以提供壹個關於事實信息的價值體系，但它從來不包括事實本身。從柯克的立場來看，我們無疑可以在社會歷史運動中找到事實信息。從法哲學的最新發展來看，法律的絕對外部合法性標準在於其合理的可接受性，這是壹個驚人的巧合，這是“壹個歷史和社會事實”...我們生命形式的壹個發展事實”。
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