所謂正當防衛,是指為了保護合法利益,對不法侵害人造成必要的損害,從而停止不法侵害。我國刑法第二十條第壹款規定:“為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利不受正在進行的不法侵害,停止不法侵害的行為,給不法侵害人造成損害的,屬於正當防衛,不負刑事責任。”
正當防衛是刑法賦予每個公民的合法權利。在不法侵害之際,受害人和其他公民都有正當防衛的權利。
我國刑法規定正當防衛制度的意義在於:第壹,鼓勵和支持人民群眾積極同違法犯罪行為作鬥爭,這是我國刑法賦予每個公民正當防衛權的主要目的。
二是起到制止和預防犯罪的作用,這是我國刑法規定的正當防衛制度的根本目的。
第三,有助於開展舍己為人、見義勇為等* * *道德教育,樹立良好的社會風氣,這是我國刑法建立正當防衛制度的最終目的。
根據刑法第二十條的相關規定,正當防衛必須符合五個基本條件。
第壹個基本條件是,目的必須是保護合法利益。正當防衛之所以是正當行為,不同於犯罪行為,是因為它依法不承擔刑事責任。首先,其目的不是危害社會,而是保護國家利益、公共利益、自己或他人的人身、財產及其他權利,即其目的的正當性。如果不是為了保護正當利益,就根本談不上正當防衛。所以互相打架,挑釁防衛,都不是正當防衛。
所謂防禦性挑釁,是指為了實施犯罪而故意挑逗對方侵害自己,然後以防衛為借口傷害對方的行為。本質上,防衛挑釁是壹種以正當防衛為名的不法侵害,所以不是正當防衛,如果構成犯罪,屬於故意犯罪。
第二個基本條件是違法侵權行為的實際發生。所謂不法侵害,是指對國家、社會公共利益、受法律保護的本人或者他人的合法利益的侵害。不法侵害不僅包括犯罪行為,還包括壹些壹般的違法行為。
有不法侵害是正當防衛的前提,也是防衛必要性的體現。它要求不法侵害必須客觀實際發生,而不是行為人主觀臆想的。
對客觀上未發生但行為人主觀想象的不法侵害進行防衛,造成他人傷亡的,是假想防衛。假想防衛不是正當防衛,應根據不同情況處理:
行為人對損害結果的發生主觀上有過失或者過於自信,構成犯罪的,以過失犯罪論處。
如果行為人對損害結果的發生沒有主觀過錯,但是由於不可預見的原因造成的,則屬於意外事故,依法不負刑事責任。
第三個基本條件是,非法侵權行為必須正在進行。所謂正在進行,是指不法侵害已經開始,尚未結束,處於持續或者正在進行的狀態。這是正當防衛的時間要求。它要求正當防衛必須及時,即實施正當防衛必須針對目前已經發生的不法侵害,不能針對尚未開始或已經結束的不法侵害進行防衛。
第四個基本條件是,它必須針對做錯事的人本人。每個人都應該也只能對自己的行為負責。不法侵害的行為人是不法侵害的實施者,他的不法侵害使刑法保護的社會關系受到現實的、緊迫的威脅,以致合法利益可能很快受到危害。只有為不法行為人本人辯護,才能真正制止不法行為人,達到保護合法利益的目的。所以,只有為做錯事的人自己辯護,才能稱義。
第五個基本條件是防衛行為不能明顯超過必要限度,造成重大損害。正當防衛是通過給不法侵害人造成壹定的損害來制止不法侵害,從而保護合法利益。如果防衛行為及其後果不受限制,可能導致法律賦予公民的這壹權利被濫用,對社會造成更大的危害。實際上是從行為後果上對正當防衛的限制,是正當防衛的必要條件之壹。
法律上對所謂的必要限度沒有明確的規定。在刑法理論中,壹直存在著“必要性說”與“適應性說”的爭論。比較合理的是“妥協說”,即在堅持防衛行為必須是制止不法侵害所必需的前提下,還強調不能對不法侵害人造成不應有的重大損害。在實踐中,既不能簡單地要求防守者采取防守動作,而只能是槍對槍、刀對刀、拳對拳,也不能允許防守者硬拼防守。但是,從保護防衛人的角度出發,我國刑法規定,只要防衛行為沒有明顯超過必要限度並造成重大損害的,應當認定為正當防衛,依法不負刑事責任。
所謂防衛過當,是指防衛行為明顯超過必要限度,造成重大損害。在這裏,“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是兩個平行且密切相關的特征。對於壹般超過必要限度的防衛行為和沒有造成重大損害的防衛行為,不能認定為防衛過當。只有當防衛行為明顯超過必要限度並造成重大損害時,才能認定為防衛過當。
根據《刑法》第二十條第二款“正當防衛明顯超過必要限度,造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”這是因為防衛過當與不法侵害不同,其目的不是為了危害社會。相反,其目的是制止不法侵害,保護合法利益,但在行為方式和後果上明顯超出了必要的限度,造成了極大的損害。因此,我國刑法將防衛過當規定為應當減輕或者免除處罰的量刑情節是適當的,完全符合罪刑相適應基本原則的要求。
所謂緊急避險,是指為了保護國家、公共、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的危險,而采取的損害另壹較小的合法利益的行為。
我國《刑法》第二十壹條規定:“為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利不受正在進行的危險的侵害,不得不采取緊急避險措施造成損害的,不負刑事責任。”第三款規定:“避免人身危險的規定不適用於在其崗位和業務中負有特定責任的人。”刑法理論上稱為“排除社會危害行為”的緊急避險和正當防衛,與犯罪行為有本質區別,依法不負刑事責任。
因為緊急避險通過損害較小的合法利益來保護較大的合法利益,所以緊急避險必須滿足以下條件才能成立:
首先,目的必須是保護合法利益。
第二,必須有實際的危險。
第三,它必須是壹種持續的危險。
第四,必須作為最後手段來實施。
第五,我們不能造成超出必要限度的不當損害。
緊急避險要求保護的合法權益必須大於損害的合法權益。在各種權利中,壹般來說人身權高於財產權,生命權高於其他人身權。
套期保值行為超過必要限度,造成不應有的損害,即損害的合法權益大於保護的合法權益的,是過度套期保值。
正當防衛與緊急避險的區別在於以下四個方面:
第壹,危害來源不同。正當防衛的危害來源只能是不法侵害,緊急避險的危險來源既包括不法侵害,也包括動物入侵、自然災害等不可抗力。
第二,行為對象不同。正當防衛只能對加害人本人進行,不得傷害第三人;相反,緊急避險是針對第三方的。
第三,行為的狀態要求不同。正當防衛是鼓勵防衛人積極實施防衛;緊急套期保值要求套期保值者只有在迫不得已的情況下才能實施套期保值。
第四,必要限度的標準不同。正當防衛允許防衛行為的後果等於或者大於不法侵害可能造成的危害後果,只要沒有明顯超過必要限度並造成重大損害,就不認為是防衛過當;緊急避險嚴格要求避險損害的合法權益只能小於被保護的合法權益,避險的後果不能等於或大於正在發生的危險可能造成的損害,否則就是過度避險。
根據《刑法》第二十壹條的規定,“緊急避險超過必要限度,造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。”