第二,社會保障法體系
三、社會保障法的地位
第四,社會保障法的標準
五、社會保障法的本質
不及物動詞社會保障法的價值
七。社會保障組織體系的基本框架
八、社會保障權的要素
九、社會保障模式的選擇
X.社會保障基金的制度創新
社會保障是市場經濟體系的重要組成部分。然而,在中國經濟體制改革的過程中,農村改革、企業改革、價格改革、金融改革等已經邁出了大步,而社會保障改革卻遲遲沒有到來,社會保障立法滯後於市場主體立法、市場監管立法和宏觀調控立法。這可能是很多理想的改革措施難以出臺或出臺後無法付諸實施的原因之壹。可喜的是,最高決策層和改革設計者已經開始高度重視社會保障問題,社會保障改革和立法也逐漸成為近年來的熱點。因此,我們嘗試對社會保障法的壹些基本問題進行探討,希望得到同仁的批評,更希望改變法律界輕視社會法地位,冷言冷語談論社會法研究的局面。?
壹、社會保障法的調整對象?
在我國,“社會保障法”這壹概念是在20世紀80年代後期才出現的,尤其是1992明確將社會主義市場經濟體制確立為經濟體制改革的目標模式後,在法學界研究和設計社會主義市場經濟法律制度時不斷被提及。多年來,隨著經濟體制改革的深入,社會保障法律制度的作用越來越受到重視。理論研究和現實需要表明,社會保障法是壹個獨立的法律部門的認識已經基本形成。但由於對“社會保障”內涵和外延的理解不同,學界對《社會保障法》的理解略有不同:(1)有人將《社會保障法》理解為社會保險法,認為“社會保障法是規定勞動者和勞動者在遇到特殊困難時,應當給予壹定物質幫助的法律,規定了包括年老、疾病、工傷、失業等在內的求助的社會保障資金的籌集和運用範圍。(中國社會科學院法學研究所課題組:關於建立社會主義市場經濟法律體系的理論思考和建議,發表於《法學研究》第6期,1993。(2)有人認為“社會保障法是調整社會保障和社會福利的法律”(沈《:法理學》,第337頁,高等教育出版社,1994)。)模糊了“社會保障”和“社會福利”的概念。(3)有人認為“社會保障法是調整社會保障關系的法律條文的總稱”(譚有圖、範啟榮主編:《社會保障法》,第69頁,法律出版社,1997)。)。這種表述過於寬泛和籠統。(4)有人認為“社會保障法是以國家和社會為主體調整社會關系的法律規範的總和,目的是保障勞動者和其他社會成員以及困難的特殊社會群體成員的基本生活,逐步提高他們的生活質量”(施坦靜:《中國社會保障法的若幹理論問題》,載《法學研究》第4期,1998)。這個定義的內涵是比較具體的,基本上可以針對以上不同的定義,我們認為關鍵在於理解社會保障和社會保障的關系。?
(a)社會保障的定義?
在不同國家的立法案例中,社會保障的含義往往是不同的。縱觀各國立法規定的社會保障項目,可以認為社會保障是指國家依照法律規定,為保障社會安全和經濟發展而建立的壹種制度。當公民因老、病、殘、失業、災害、戰爭等原因造成生活困難時,國家和社會通過國民收入分配提供物質幫助,以維持公民壹定的生活水平或質量。主要觀點如下:(1)社會保障的責任主體是國家和社會。也就是說,有兩個層次的主體負責向所有公民提供社會保障。第壹,國家作為整個社會的管理者、全民利益的代表和國民收入的分配者,有責任組織社會力量為公民維持壹定的生活水平或質量提供保障;第二,企業、事業單位和其他社會組織作為社會勞動力資源的使用者和社會經濟活動的受益者,有責任通過政府和非政府的公共機構,為公民維持壹定的生活水平或質量而讓渡部分利益並提供保障。(2)社會保障的權利主體是生活困難的公民。生存權是公民的基本權利。任何壹個公民,無論出於什麽原因陷入貧困,都有權利要求國家和社會提供物質幫助,保證自己的生活條件。(3)社會保障的方式是通過國民收入分配提供物質幫助。也就是說,政府和非政府公共機構通過稅收和收費籌集的資金將用於為生活困難的公民提供貨幣、實物和勞動援助。(4)社會保障的目的是滿足公民維持壹定生活水平或質量的需要,從而保證社會安全和經濟發展。即社會保障有兩個層次的目的,表面目的是保障公民在生活困難時仍能獲得必要的生活資料維持生存;其深層目的是通過滿足公民維持壹定生活水平或質量的需求,為社會保障和經濟發展創造條件。(5)社會保障的基礎是相應的法律規範。即社會保障的規則是立法規定的,享受社會保障是公民的合法權利,提供社會保障是國家和社會的法律責任。?
根據以上含義,在界定社保外延時,要註意以下幾點:(1)社保不僅限於社會保險。社會保障有兩種:保險和非保險。投保型社會保障,即社會保險,利用保險機制實現社會保障,需要有廣泛穩定的資金來源,需要保證人、申請人、投保人(即被保險人)之間有壹定的合同關系,需要投保人(即被保險人)承擔相應的義務,因此為多重、常規風險提供保障是適宜的。因此,壹般適用於為勞動關系中的勞動者提供保護。非保險社會保障,即在保險機制不適應或社會保險不起作用的地區或層次,應由國家和社會單向保障,如社會救助、社會福利、社會優撫等。由於社會風險產生的原因和表現形式復雜,存在大量不具備保險機制適用條件而需要社會保障的現象,現代社會對非保險社會保障的需求有擴大的趨勢。因此,在強調社會保障的地位時,不能忽視非保險類社會保障,不能忽視新增的非保險類社會保險項目,如大學生貸款、城鎮居民最低生活保障、下崗職工基本生活保障等。(2)社保不限於城鎮社保。在呈現城鄉二元經濟結構的中國,很難建立統壹的社會保障制度,城鄉之間的社會保障水平、財力和方式也必然不同。盡管如此,農村居民不應被排除在社會保障體系之外,也不應被排除在國家提供的社會保障範圍之外。在完善城鎮社會保障體系的同時,要建設農村社會保障,尤其要強調國家對農村社會保障的責任,努力使農村居民享有與城鎮社會保障項目相對應的社會保障。(3)社會保障不僅限於基本的國家保障。當然,社會保障是建立在基本的國家保障基礎上的,也就是國家直接組織起來,面向全社會,統壹水平和規則的社會保障。同時,也要註意社會保障的補充作用,具有地方性、內在性和差異性。以社會保險為例,在城鎮,建立了以國家基本保險為主,用人單位補充保險為輔的制度;在農村,由於經濟形式、人口規模、國家財力、生產力水平等原因,現階段國家未能提供基本保險,只適宜以村民合作保障作為社會保險的主要形式。(4)社會保障不僅限於包容性保障。社保當然是壹個惠及全民的制度。無論公民有無特殊貢獻,只要生活困難,國家和社會就為其提供基本生活或最低生活保障。但與此同時,為了鼓勵公民為國家和社會做出更多的貢獻,也有必要對那些為國家和社會做出特殊貢獻的人給予優惠的社會保障待遇。如實行建國前革命工人退休制度和對軍人及其家屬、烈士家屬、勞動模範、見義勇為人員的優撫制度。?
(2)社保關系的界定?
作為社會保障法調整的對象,社會保障關系是指參與社會保障過程的各種主體之間以供給和管理社會保障為內容的各種社會關系。其主要特征如下:(1)社會保障關系是在社會保障過程中發生的社會關系,換句話說,只有構成社會保障運行體系中某壹要素的社會保障關系才屬於社會保障關系。(2)社會保障關系是以實現公民社會保障利益為目的的社會關系,也就是說,各種社會保障關系都是圍繞著如何使公民獲得社會保障利益而展開和運作的。(3)社會保障關系是體現社會連帶責任的社會關系。參與社會保障供給和管理的各種主體,特別是政府、社會保險機構和企業,對公民獲得社會保障待遇負有連帶責任。(4)社會保障關系是以社保經辦機構為軸心的整個社會關系,也就是說,社會保障過程中的大部分社會關系都以社保經辦機構為壹方,正是由於社保經辦機構參與了各種社會保障關系,才能形成統壹的社會保障供給體系和管理體系。(5)公民參與的社會保障關系是壹種既有人身關系又有財產關系的社會關系,即壹方面公民的社會保障利益與其自身生存密不可分,具有人身利益;另壹方面是以獲得物質幫助為內容的財產性利益。?
如果從主體的角度來定義,社會保障關系包括以下幾類:(1)行政機關與公民的關系主要是指各級政府及其社會保障行政部門和有關部門代表國家對公民承擔社會保障責任的關系。(2)行政機關、社會保障機構和社會保障資金來源的關系主要是指各級政府及其社會保障行政部門和有關部門在管理、監督和財政支持社會保障機構、用人單位和其他社會保障資金來源履行對公民的社會保障義務方面的關系。(3)社保機構與公民的關系主要是指社保機構與社保服務機構等向公民支付社保待遇並提供相關服務的機構之間的關系。(4)社保機構與社保基金繳費、投資、捐贈主體的關系主要是指用人單位向社保機構繳費的關系,企業與其他單位向社保機構投資或捐贈的關系,公民向社保機構繳費或捐贈的關系。(5)用人單位與勞動者的關系,即用人單位與其勞動者履行社會保障和勞動福利義務的關系。(6)行政機關之間的關系主要是指各級政府及其社會保障行政部門與實施國家社會保障職能的相關部門之間的分工、合作和制約關系。(7)社保機構之間的關系主要是指社保機構與社保服務機構之間以及不同項目的社保機構之間在社保供給上的分工、合作和制約關系。(8)公民之間的關系,主要指公民之間互相幫助的關系。?
如果從內容和性質的角度定義,社會保障關系包括以下幾類:(1)社會保障基金形成關系,即政府與社會保障機構通過各種合法渠道向社會保障基金供給方籌集社會保障資金的關系,具體體現為稅收關系、財政補助關系、支付關系、捐贈關系等形式。(2)社會保障待遇支付關系,即政府有關部門或社會保障機構直接或間接向符合條件的公民支付社會保障待遇的關系。直接支付通常表現為政府有關部門或社會保障機構直接向公民發放壹定的貨幣或實物;間接支付通常表現為政府相關部門或社保機構通過相關服務機構向公民提供壹定的服務。(3)社保基金投資關系,即社保經辦機構將社保基金積累的部分投資於特定領域,實現保值增值的關系,如購買國債、委托特定機構投資等。(4)社保財務管理關系,即預算、決算、核算、結算等管理關系。,發生在社會保障基金籌集、分配和使用過程中,包括財政、審計等部門對社會保障財務活動的管理關系,以及社會保障體系內部的財務管理關系。(5)社會保障的管理與監督關系,即政府及其相關部門與相關民間監管機構對社會保障業務活動實施管理和監督的關系,其中,社會保障行政部門的管理和監督尤為重要。(6)社會保障爭議處理關系,即社會保險爭議處理機構與社會保障爭議當事人(或他人)之間因解決社會保障爭議而產生的社會關系。?
社會保障關系也可以從不同的角度進行分類。比如根據社會保障項目的不同,可以分為社會保險關系、社會福利關系、社會救助關系和社會優待關系;根據社會保障對象的不同,可分為城鎮社會保障關系、農村社會保障關系和軍人社會保障關系。?
二、社會保障法的體系?
社會保障法體系可以從法律規範體系和法律形式體系兩個層面來理解。中國目前的社會保障立法,無論從哪個層面來看,體系都是不完整的。在社會保障制度改革過程中,如何設計社會保障法律體系的結構,是從全局和宏觀角度把握和指導社會保障立法的壹個迫切問題。
法律規範體系的結構?
從法律規範的角度設計我國社會保障法律體系的結構,應考慮以下因素:(1)社會保障項目。眾多的社會保障項目壹般分為四類:社會保障、社會救助、社會福利和社會優撫,每壹類社會保障項目還可以進壹步分類。為了使各種社會保障項目有專門的法律制度來規範,社會保障法律制度的結構當然應該與社會保障項目的分類相對應。而且隨著經濟社會的發展和改革的深入,新的社會保障項目不斷湧現,如下崗職工再就業和基本生活保障、城市居民最低生活保障、貧困學生貸款等。當然,社會保障法律體系的結構應該反映及時出現的社會保障項目。(2)社會保障的普遍性。社會保障項目存在很多問題,有些問題特別重要,需要有專門的法律制度來規範,如組織制度、資金問題、爭議解決問題等。有必要在社會保障法律體系中設置若幹對各類社會保障項目通用的法律制度。(3)社會保障的城鄉差異。城鄉社會保障制度的二元結構在中國仍將長期存在,因此城鄉社會保障必然存在制度差異。當然,社會保障法律體系的結構應當體現這種差異,對於與城市社會保障有顯著區別的農村社會保障項目,應當設立專門的法律體系。(4)社會保障的軍民差異。軍人是各國重要的特殊群體,他們對社會保障有著不同於普通公民的特殊需求。因此,應當賦予軍人社會保障法律制度在社會保障法律體系中的特別法地位。(5)社會保障與相關法律制度的關系。社會保障涉及面廣,涉及經濟社會的諸多領域,在壹定程度上受到各種相關法律制度的規制。社會保障法律體系的結構應該反映這壹點。
(2)法律形式體系的結構?
社會保障法的法律形式體系,又稱社會保障法規體系,在世界範圍內呈現多元化格局,主要有三種模式:(1)多法並行模式。也就是說,對於社會保險、社會救助、社會福利、社會優待等社會保障項目應制定與幹部平行的社會保障法規,分別調整某壹類型或某壹社會保障項目的社會關系。它的特點是幾個單獨的社會保障法律和條例並存,它們互不隸屬,管理社會保障。這種模式是德國首創的。“鐵血宰相”俾斯麥於1883年頒布了《勞動疾病保險法》,1884年頒布了《勞動傷害保險法》,19165438年頒布了《老年和傷殘保險法》。中國臺灣省采用這壹立法制度,先後頒布了《勞動保險條例》、《軍人保險條例》、《公務員保險條例》、《退休人員保險條例》、《私立學校教職員工保險條例》、《社會救助法》、《雇員福利基金條例》、《殘疾人福利條例》、《兒童福利條例》、《老年人福利條例》等壹系列社會保險。(2)壹個法律體系管轄多個法律。也就是說,把各種社會保障項目的基本問題全面規定在壹部統壹的法律中,這部法律就是社會保障法部門的基本法,然後根據基本法制定若幹單項社會保障法規。這壹體系以壹法為主,多法並行,呈現層級性,有利於社會保障法立法形式的綜合化、普及化和多樣化。這種模式是美國首創的,社會保障法頒布於羅斯福新政時期的1935。這種模式不僅有利於宏觀層面規範的相對穩定和統壹,而且是壹個發達開放的體系。當出現新的社會保障項目需求時,可以根據《基本法》進行立法。(3)混合立法模式。采用這種模式的國家不僅頒布了壹些專門的社會保障法律法規,還將其他社會保障項目納入其他部門法律體系進行規範,形成了混合型的社會保障立法模式。這種模式不利於社會保障立法的全面、系統、協調發展,也破壞了社會保障法作為獨立部門法的發展格局。?
中國長期以來的社會保障立法是壹種“分權立法”體制。迄今為止,還沒有壹部關於社會保障的綜合性法律。只有少數法規和個別法律(如《殘疾人保障法》)對某些社會保障項目作出了特殊規定。制度不完整,層次低,大多以“臨時性”規定出現,沒有統壹性、穩定性和權威性。當前,我國社會保障制度改革正進入宏觀設計和整體推進的關鍵階段,迫切需要重構社會保障法律法規體系。圍繞其模式選擇壹直存在諸多爭論,主流觀點有兩種:
壹種是“壹法治多法”的模式論。認為市場經濟條件下的社會保障立法應從“多法並存”的分散立法模式走向“壹法管多法”的綜合立法模式,即社會保障基本法應從宏觀角度協調、統壹和指導各單項法律和地方立法。其必要性和意義在於:(1)傳統的社會保障立法在內容上與市場經濟的要求不相適應,市場經濟下社會保障的許多問題需要重新規範。比如中央政府和地方政府的社保職責劃分,多部門主管社保的協調,不同社保項目之間的職能劃分和銜接,社保基金的來源布局和統壹管理等等。這些問題不是單壹的法律法規能夠解決的。(2)社會保障法律制度是壹項系統工程,具有長期性、根本性和綜合性。它不是壹項臨時政策、具體措施或局部規定。所以必須在社會保障基本法中整體規定,而不是零敲碎打,不求統壹,壹條算壹條。(3)社會保障制度應該在全國統壹實施,所以社會保障法不應該是地方性的。然而,我國近年來的社會保障制度改革和立法走的是“中央試點指導、地方立法為主”的道路,客觀上形成了地區間社會保障制度的不平衡。因此,需要壹部基本法來統壹、協調和指導地方立法的發展。綜上所述,持這種觀點的人認為,社會保障法體系應該和其他部門法體系壹樣,圍繞基本法來構建。因此,制定社會保障基本法是社會保障立法的首要任務和緊迫任務。(森永修、劉浩星:《中國社會保障制度的立法建設》,《社會學研究》第5期,1994。另壹種是“多法並存並行”的模式論。認為在國外三種模式中,混合立法顯然是缺陷最大的壹種,但究竟是選擇壹法為主體的母子法結構還是多法並重的立法結構,應根據各國具體國情決定。從我國的實際國情出發,由於社會保障的內容廣泛、管理多部門,以及以往的立法實踐、立法結構和經驗,制定壹部綜合性的社會保障法作為母法,然後在此基礎上制定壹些社會保障辦法和法律,顯然既不現實,也沒有必要。因為這種立法模式會徹底破壞現行的社會保障法律體系格局,造成構建新的社會保障法律體系的高昂成本。從社會保障制度的需要來看,並非只有母子法結構才是最佳選擇。因此,盡管國際勞工局曾在《展望21世紀:社會保障的發展》中建議“應當將分散的社會保障法律盡可能地整合起來,匯集起來”(國際勞工局:《展望21世紀:社會保障的發展》第7頁,勞動人事出版社,1998)。但是,由於社會保障的內容廣泛,這種建議在西方發達國家是做不到的,在中國更不用說也是如此。有鑒於此,持這種觀點的人主張按照多法並行的原則建立我國的社會保障法律體系,即社會保障法律體系不屬於其他任何法律部門,而是適應其龐大的領域和獨特的運行規律而形成壹個獨立的法律部門;同時,根據社會保障體系的六個子系統,在尊重現有立法格局和立法傳統的基礎上,分別制定了社會保障法、社會救助法、社會福利法等幾部平行的社會保障法。這種立法模式不僅符合社會保障制度的內在要求,而且能夠收到集中而有效的效果。(《鄭功成:論中國特色的社會保障道路》,第485-486頁,武漢大學出版社,1997)。)通過以上的論證,我們不難發現,兩者在社會保障法的主要內容上達成了* *的共識,即我國的社會保障法律體系由社會保險法、社會救助法、社會福利法等組成。爭論和分歧的焦點在於是否要有壹部基本的社會保障法,先制定壹部基本的社會保障法還是單獨的社會保障法。
筆者認為中國社會保障法應選擇壹法多法的模式。其意義在於:(1)有利於全面、綜合、系統地規劃和完善社會保障立法,從而促進我國社會保障法制建設的科學合理發展;(2)有利於通過社會保障基本法的統帥作用,克服社會保障法律體系內部的沖突和矛盾,實現體系內部的整體協調和平衡;(3)有利於社會保障法作為壹個獨立的法律部門在我國的形成和發展,從而促進我國社會保障法理論的繁榮和發展。?
但是,我們應該充分認識到,壹個理想的社會保障法律法規體系的建立不是壹蹴而就的。俾斯麥的社會保障立法過程也給了我們這樣的啟示。“熱血宰相”俾斯麥於1883年頒布了《勞動疾病保護法》,1884年頒布了《勞動傷害保險法》,1889年頒布了《老年和傷殘保險法》。這三個定律在19165438中合並。我國的社會保障立法也可以采取逐步單項立法,然後統壹的方法。?
三、社會保障法的地位?
(壹)公法、私法和社會法的劃分
自古羅馬烏爾比安提出公法與私法的分類以來,西方法律體系中就出現了所謂的公法與私法的“二分法”,並壹直傳承至今。有學者認為,在現代國家和社會中,國家和市民社會是對立分離和統壹的;據此,現代法律分為公法和私法兩大類,在各自獨立的範圍內發揮保護公民權利的作用。但在本世紀,出現了介於公法和私法之間的“第三法律域”,這就是社會法律域(以社會保障法為主體)([日]金澤熊亮:《經濟法導論》,31頁,甘肅人民出版社,1985版。)。他們認為,在現代市場經濟條件下,由於許多國家通過立法直接影響社會經濟的發展,出現了所謂的“法律社會化”,從而形成了社會法律,如社會保障法、勞動法和環境法,作為市場調節、社會保障和勞動關系的中間法域或第三法域。它們不同於現代社會形成的行政法、民法等傳統法律部門。因為它們產生於近代,適應於現代社會,所以可以稱之為“近代法”。?
從上述公法和私法的分類和發展過程來看,將法律劃分為公法和私法的二元論並不鮮見,這種二元論是基於國家和市民社會的二元結構;將法律分為子法、私法和社會法的三元論,就是把國家、個人和社會分別作為公法、私法和社會法的“座”。三元論看到了國家、個人和社會之間的差異,承認社會法確實更側重於社會,所以它不同於公法和私法下的法律部門,但這只是社會法獨立於其他法律部門的主要原因。社會法作為壹個法律部門,與公法和私法不是同壹個概念,社會法本身的發展與公法和私法的發展有著千絲萬縷的聯系。雖然社會法更具社會性,強調保護社會公共利益和社會公平,以實現其在謀求社會福祉的基礎上促進經濟社會良性運行和協調發展的目標,但這仍只是國家社會職能的法律體現,國家和政府本身才是社會法的重要主體。因此,從傳統的法律分類來看,社會法本質上,或者說原則上,仍然屬於公法的範疇,其獨立性就是公法上的獨立性。([德]漢斯·f·察哈爾:德意誌聯邦共和國社會法,外國法1982,第1號。)
(2)社會法與社會利益?
社會法是壹個新的範疇。起初,這個概念是相對於個人主義的法律觀而言的壹種理論。法國學者迪吉等人認為,個人權利是社會性的,個人根據社會連帶關系負有壹定的社會義務。德國在第壹世紀戰爭後試行所謂重要的工業社會化政策,采取社會幹預(包括國家幹預和社會團體幹預)的政策來管理和糾正自由放任帶來的各種弊病。在日本,社會法壹詞起初只意味著對個人絕對所有權和契約自由的修正。後來也變成了《控制經濟法和社會福利法之路》。(參見潘念之主編:《普通法學》第40-41頁,知識出版社,1981版。有鑒於此,社會法現在指的是與市場秩序和社會保障相關的法律範疇。我國學者認為,“社會法與市場經濟競爭所帶來的社會危害,使風險得以分散和轉移,使公眾能夠承擔以減少損失,體現社會互助合作精神,保護公眾利益。”(參見孫笑俠:論傳統法律調整模式的轉變,法學1995第1號。社會法的產生和繁榮在於它與相對獨立的社會利益相聯系。社會利益的主體是公眾,即大眾社會。社會公共利益的主體既不能與個人或集體混為壹談,也不能完全被國家所取代,盡管社會利益是以權利的形式表現出來的,其主體可以是公民個人、法人、利益階層或國家。在利益分類上,社會利益與個人利益、集體利益、國家利益並列。社會利益是大眾對社會文明狀態的壹種渴望和需要,其內容並不像人們說的那麽抽象。包括:(1)治安和平與安全;(2)經濟秩序的健康、安全和效率;(3)合理配置和利用社會資源和機會;(4)對社會弱者利益的保護(如市場中消費者和勞動者的利益);(5)公共道德的維護(這在任何市場經濟國家及其發展階段都尤為突出);(6)人類向文明方向發展的條件(如公共教育和衛生的發展);諸如此類。(參見孫笑俠:《論法律與社會利益》,《中國法學》1995第4期)..個人利益和社會利益是可以相互轉化的。當社會利益被法律確定為權利時,就轉化為個人利益和法人利益。雖然利益主體本質上是公眾,但法律權利主體是個人。如果環境保護是公共利益,但被法律認定為環境權,這個權利就會由自然人或者法人來行使。同時,個人利益也可以轉化為社會利益。當個人利益和個人權利受到壹定程度的侵害,具有經濟秩序或社會正義的普遍和典型意義時,就可能轉化為社會利益。比如給農民“白條”,用假藥害人,侵害社會利益。心