關鍵詞:失信懲戒；價值取向；不誠信行為；紀律措施；法律責任
失信懲戒是國家機關對信用主體的失信行為進行審查確認後，限制和降低失信主體信用權益的壹種懲戒方式。
目前，我國失信懲戒機制中的懲戒標準和不合理的程序也直接或間接影響了當事人的合法權益[1]，但相應的法律規範和必要的法律規制仍然空缺[2]，甚至失信懲戒機制因違背依法行政、尊重和保障人權、禁止不當關聯、比例原則等法治原則而面臨重大的合法性危機[3]。
我國失信懲戒制度亟待解決的基本問題包括:如何確定失信懲戒制度的立法價值取向，信用主體的哪些行為屬於失信，如何劃分懲戒的種類和方式，錯誤懲戒的救濟措施以及責任如何界定。不深入研究，很難從根本上解決我國失信懲戒邊界模糊的問題。國家立法機關應在法律層面規範失信懲戒機制，在平衡各方利益、保護各方權利的基礎上，構建完善的社會信用體系。
壹、失信懲罰的價值取向和缺陷
價值取向是法律制度和規則的首要問題，立法價值取向的好壞直接決定了法律規則的水平。在立法價值取向模糊的背景下，許多信用主體出於經濟理性選擇了收益更高的失信行為[4]，這說明社會信用狀況惡化的根源在於信用法律制度和規則的不完善。與人們道德意識淡薄或道德水平低下相比，法律制度的價值取向出現偏差，可能會導致更嚴重的社會後果。
我國失信懲戒制度的價值取向存在三大缺陷:
壹是對失信行為的分析原則和法律分類不明確；二是懲戒措施與失信行為不相稱；第三，懲戒權沒有受到嚴格制約。
(壹)失信分類原則不明確
不誠信的模糊性首先表現在不誠信分析原則的疏漏。
按照經濟博弈論的邏輯，市場主體的長期博弈足以約束失信行為，只需要使短期博弈中的失信成本高於失信收益即可[5]。但生活經驗表明，長期博弈的市場主體容易出現更隱蔽的失信行為，大數據“殺熟”就是其中之壹。實踐中，很多商家習慣於利用“算法”等技術手段，利用掌握特定信息的優勢地位，使得很多消費者不自覺地承擔了更高的商品對價或服務價格。在壹定程度上，也許正因為如此，大數據和人工智能的市場價值將是幾千億或幾千億元。
然而，這種違背價格基準的欺騙行為無疑侵害了消費者的合法權益，甚至可能破壞市場經濟中的信用交易和公平秩序。國家立法機關不應對此視而不見。失信現象在民商領域尤為突出。以權力尋租為代表的失信問題已經成為我國證券期貨市場的頑疾，阻礙了證券期貨市場的誠信監管和法制化進程[6]。因此，有學者建議構建專門的商事信用制度，明確商事信用違約處罰的內容和規範[1]。
可見，無論市場交易的頻率還是時間，都有可能發生失信行為，對失信行為的界定和對失信懲罰的規範不能局限於短期博弈或某類交易活動。法律分類不清是失信被輕率認定的關鍵原因。正是由於法律上缺乏對失信類型的明確界定，使得懲戒機關有機會選擇性地認定失信，有條件輕易行使懲戒權。如河南省公開的拒不執行判決、裁定案件超過3萬件，占全國拒不執行犯罪案件的88.2%。河南法院認為，打擊拒不執行犯罪是其工作的亮點，也是破解執行難的重要抓手[7]。
對於積案較多的基層法院，不誠信更容易被主觀輕率地認定。以人民法院執行通知書和列入決定書的送達為例，被執行人收到的風險提示通常只是壹句“被列入失信被執行人名單”，失信懲戒相關法律文書的無效送達率也接近20%[8]。《最高人民法院關於公布失信被執行人名單信息的若幹規定》(法釋[2017]7號)(以下簡稱失信名單規定)第五條第1款規定的相關執行通知“應當載明關於被列入失信被執行人名單的風險提示等內容”，而“第1條第1款”在此背景下，司法機關模糊的認定規則是有鑒於此，明確失信的法律分類應是失信懲戒立法工作的首要任務。
(B)不誠實與紀律措施不相稱。
失信與懲戒措施的不相稱，首先表現為責任與懲罰的不相稱。
市場主體的失信成本過低也是學者公認的，如失信懲罰力度和失信成本不對等，對違約等失信行為的懲罰力度不夠，缺乏懲罰失信人的有效措施[9]。
從現有資料來看，社會組織等第三部門的管理者承擔任何失信責任的先例幾乎沒有[10]。但與此同時，懲戒機關實施的壹些懲戒措施並不恰當。
以失信者名單制為例。很多地方法院為了清理積案，不合理地行使懲戒權，比如公布失信被執行人的信息或者亂執行失信被執行人的財產，不分場合，不合時宜，分量重。
比如要麽將失信人的家庭住址、電話號碼、無關財產等不必要的信息不經處理公開到商業中心、在線網站或互聯網數據庫等公共場所，要麽查詢無關財產信息，采取零行動，掀起節日風暴，等等[8]。
失信成本低直接或間接導致懲戒措施不當。
理論研究側重於失信成本遠低於失信收益，實際操作必然使失信成本遠高於失信收益。
這種困境的根源在於，中國當前社會的失信成本並不是簡單地低於失信收益，所以我們不能盲目地要求失信成本，也就是懲戒措施，比失信收益高幾倍或者幾十倍。
任何脫離事物本質的對比都缺乏實際意義。失信懲戒措施是失信法律責任的體現，懲戒措施的嚴厲程度反映了失信成本。
失信成本過高或過低，都是相對的，具體的。失信成本是否過低或遠遠高於失信收益的判斷，實際上缺乏明確固定的衡量標準。
即使有學者提出失信的外部性可以內部化，使得失信成本高於失信收益和社會運行成本[11]，但外部性和社會運行成本的具體走向其實相當模糊。
讓責任與懲罰相適應是解決失信與懲戒措施不匹配的唯壹途徑。
只有遵循“罰當其罰”的原則，才能在懲戒失信者的同時，恰當地行使懲戒權。對於失信主體，只承擔相應的失信責任，支付相應的失信成本。對於行使懲戒權的懲戒機關，也應當根據市場參與者失信的嚴重程度，選擇和適用相應的懲戒措施。以失信社會組織黑名單制度為例，至少要區分異常活動名單和嚴重違法失信名單，明確列入黑名單的處罰理由和具體原因。比如從民政部門的公開信息來看，壹般會根據社會組織的失信程度采取不同的懲戒理由，並據此做出相應的懲戒決定。這些只能包括警告、沒收違法所得、暫停活動壹個月到六個月、註銷註冊。
但懲戒機關仍需在其網站公開信息的特定頁面說明理由和具體原因，以兼顧公眾的知情權和信用主體的信用權利。立法機關、執法機關和司法機關應共同努力，營造“重失信而懲，輕失信而不懲”的社會氛圍，維護市場經濟的公平原則，保障社會誠信秩序體系。
(3)懲戒主體的權力沒有受到嚴格限制。
懲戒主體的懲戒權沒有得到嚴格的制約，首先表現在懲戒的泛化。
許多地方政府依靠黑名單等懲戒機制來處理行政事務，這很容易導致懲戒部門濫用權力或利益集團的尋租行為。例如，壹些社會組織因服務質量未達到承諾水平而被列入黑名單，沒有按照民政部門的要求參加政府組織的工作會議，壹些異常名單的發布機關沒有履行通報程序，缺乏合理的黑名單撤銷機制[10]。
目前很多地方都在制定失信懲戒規範。但由於缺乏統壹的概念、原則和範圍，各地對失信行為和懲戒措施的認定標準不盡相同，容易導致對同壹失信行為適用不同的懲戒措施，或者同壹行為在不同地方出現完全相反的結論。
在這種現實背景下，即使地方信用管理部門能夠及時享受失信信息，也很難實現我國社會信用體系建設的實際平衡。
地方“越級立法”是刑罰泛化的重要原因。
我國失信懲戒規範的效力層次側重於部門規章和地方法規。據筆者團隊統計，早在2018年底，我國地方性法規層面的信用立法數量已經達到69部。其中，企業信用地方性法規37部，個人信用地方性法規5部，公共信息綜合管理地方性法規27部。但很多地方規範性文件對自然人或法人信用信息的采集、查詢和保護缺乏具體規範，信用主體的權利、義務和責任劃分非常不明確。不僅如此，很多地方還在制定地方政府規章或地方規範性文件，創設限制人身或行動自由的懲戒權力。
其中，相當壹部分規範實際上是基於政府部門的管理要求，這就必然導致在上位法缺失的情況下，下位法實際上取代了上位法，陷入了非規範的困境。因為無論是類似於申斥的信用降級，還是類似於資質處罰的合格資質，都關系到相對人權利義務的大調整。此外，限制相對人資格是壹種嚴厲的處罰措施，應當由法律直接規定或明確授權。
實踐中，多數懲戒措施實際上具有直接限制人身自由或者行動自由的法律效力，屬於《立法法》第八條第五款明確規定的“限制人身自由的強制措施和處罰”中的“限制人身自由的處罰”。
無論是地方性法規、地方政府規章還是地方工作文件，在沒有法律授權的情況下，都應由法律明確規定。從這個角度看，地方懲戒失信行為的具體規則，對失信人權利、義務、責任的劃定，是對全國人大及其常委會立法權限的突破，屬於“越級立法”。地方“越級立法”是地方處罰泛化的重要原因，這是規範層面的嚴重缺陷，必須予以糾正。
分散的部門立法可能導致聯合懲戒權的濫用。
目前我國聯合懲戒的範圍和實施力度都是前所未有的。甚至有學者將行政行為單獨選取，以“多個行政行為”界定“行政聯合失信懲戒”，但這種理論建構和制度設計基本局限於事前預防的模式和功能[12]。但自2016年以來，最高人民法院與國家發改委等60多個部門簽署了聯合懲戒文件，懲戒措施包括37類1150個具體項目，顯然不局限於行政領域。最高人民法院《關於失信名單的規定》也加快了社會征信體系建設進程，促進了民事執行失信信息的統壹，便利了民事執行失信信息與其他信用信息的銜接，推動了民事執行失信信息與全國征信系統的整合[13]。但在實踐中，聯動機制的管理考核和責任追究仍然缺位[14]，各部門享受征信網絡、實施聯合懲戒的條件仍需立法規範。原因是我國失信聯合懲戒部門享有的信用懲戒信息較少，信用主體基礎信息較多。除人民法院認定失信被執行人外，其他聯合懲戒對象和認定標準仍不夠明確，容易造成各地執行困難和混亂[15]。
由於我國社會組織信用監管缺乏有效的制度安排，難以對失信社會組織進行聯合懲戒，難以實現司法機關和行政監管部門的無縫協調[16]。這樣，對失信行為的懲戒就容易出現缺乏整體思維和統壹立法的困境，所以直接加強聯合懲戒也可能導致懲戒權的濫用。就與失信懲戒相關的司法解釋而言，應在完善和限制解釋內容的基礎上，由最高人民法院提請全國人大或其常委會授權公布。這是因為大多數懲戒措施都是限制人身自由或者行動自由的強制處分，應當經過法律或者授權的確認。
二、失信行為中的失信懲罰
懲戒主體是有權對信用主體進行審查、認定失信行為並實施懲戒措施的國家機關，懲戒對象是因失信行為而不得不承擔懲戒責任的自然人或法人。懲戒主體和懲戒對象是認定失信的關鍵要素，對準確理解和判斷失信具有重要作用。
(壹)懲戒主體的失信懲戒
失信懲戒主體應包括國家行政機關和司法機關。
壹般來說，由於政府監管部門的日常性、長期性和強制性特點，賦予了政府主管部門作為懲戒主體對失信行為的懲戒權。