最高人民法院法釋[2004]14號發布的《關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》自2005年6月5438+10月1日起實施，解釋了困擾施工企業十余年的問題。
建築勞務分包不是工程分包，也不是轉包。
什麽是“轉包”？1986城鄉環境保護部4月30日發布的《建築安裝工程施工總分包實施辦法》第17條規定，“分包工程是指建設單位以營利為目的，將承包的工程分包給其他施工企業，對工程不承擔任何技術、質量、經濟和法律責任。”《中華人民共和國建築法》第二十八條規定“禁止承包人將其承包的建築工程全部分包給他人，禁止承包人將其承包的建築工程全部肢解後以分包的名義分包給他人”，從數量上界定了概念。
什麽是“非法轉包”？《建築法》第二十九條規定“建築工程總承包單位可以將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但總承包合同中約定的分包除外，必須經建設單位同意。在總承包的情況下，建設工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。.....禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位。禁止承包人將其承包的工程轉包。”
什麽是「勞務分包」和「非法勞務分包」？基本法和行政法規都沒有規定。
上述規範告訴我們，“轉包”和“違法分包”的對象是“工程”和“壹切建設工程”，而不是勞務；“違法分包”是指將合同未約定或者未經建設單位同意的工程分包，將工程主體結構分包，將工程分包給不具備相應資質的單位，將分包的工程再分包，勞務分包除外。建築勞務分包雖然沒有得到法律的確認和界定，但絕不是“轉包”或“違法分包”。施工單位否認施工企業的分包為“轉包”或“違法分包”，並以此為由拒絕完成結算或折扣，拖欠工程款，甚至起訴或反訴施工企業。雖然有很多成功的案例，但是沒有失誤。
建築企業之所以陷入這種被動局面，與立法滯後有關。法律是衡量是非的標尺，是懲惡的利劍，是維護正義的盾牌。建築法律關系當事人、律師、法官對建築勞務分包沒有法律規範可循和適用，處理糾紛也沒有明辨是非的準則，很少能解決糾紛，做出公正的判決，必然會借此牟利。比如有的把建築企業的勞務當成項目。工程是建築工程的稱謂，即通過建築材料實現的建築物、構築物和設施。勞務是指建築產品中的活勞動，即勞動投入。勞務分包不是工程，是現場工作，不是工程而是外部勞務。把勞務和工程混為壹談，把勞務分包當成工程的“轉包”和“違法分包”，顯然是荒謬的。幸運的是，《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已經說明了這壹點。第七條規定“具有合法勞務作業資格的承包人與總承包人或者分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以分包的建築工程違反法律規定為由請求確認其無效的，不予支持。”
有的把建築企業的施工當成勞務。施工是指根據施工生產的壹般規律、技術經濟特點和客觀條件，實施施工項目，檢驗、體現和完善工程設計，編制和實施施工組織設計和施工圖預算，解決施工生產過程中的空間組織、時間安排、生產要素組合、生產活動價值、施工技術應用和內外協作等壹系列問題，從而實現優質、快速、低耗、安全、文明、高效的施工。不僅僅是體力勞動、簡單勞動、低級勞動，還有其他行業不具備的腦力勞動、復雜勞動、高級勞動，以及充足的物質資源和先進的技術、科學的管理，絕不是單純的勞動。能承包工程的施工企業都有相應的資質。和其他行業的大中型企業壹樣，是各種生產要素的集合。他們為社會提供的是壹種特定的物化形式的工作。需要通過現場操作融合項目的各個方面，使其回歸最終產品領域，這比其他企業需要更多的勞動力。現場勞動強度大，多為體力勞動。基於對施工現場的印象，認為施工就是勞務，施工現場的密集體力勞動就是施工企業的生產經營，施工企業就是勞務企業，這顯然有失偏頗。基於這種偏見，我們把施工和勞務混為壹談，把勞務分包當成“施工分包”、“施工企業生產經營分包”、“施工企業承包工程分包”當成“轉包”和“違法分包”，這是微乎其微，差之千裏。
有的把建築企業用工視為違法。在計劃經濟條件下，我國國有建築企業實行固定用工制度，與國家投資規模的彈性變化不相適應，建築生產效率低。1984年，國務院以國發[1984] 123號文件發布了《關於改革建築業和基本建設管理體制的暫行規定》，選擇建築業作為城市經濟體制改革的突破口，將建築企業首先推向市場，不再審批勞動工資計劃，增加工資總額，招收正式工。國家計委、體改委、勞動人事部、建設銀行、工商行政管理局、建設部聯合下發了計市[1987] 2002、[89]施簡字第393號、[90]施簡字第511號文件，推廣魯布革工程管理經驗，深化建設管理體制改革。推動全行業以“項目建設”進入市場，采取不同於招工、用工的勞務分包形式來調節勞動力的富余和短缺，擺脫了公司過去完全依靠自己員工操作，越權或人浮於事的困境，取得了顯著的經濟效益和社會效益。建設部和國家工商行政管理局以798號文件[1991]聯合發布了《建築市場管理規定》，規定“跨省、自治區、直轄市承包工程或者分包工程、提供勞務的建築業企業”。與國家體改委、國務院經貿辦聯合下發了《全民所有制建築安裝企業轉換經營機制實施辦法》，規範了施工企業行使法律賦予的“勞動用工權”，完善了企業適應施工任務變化的用工機制。2001年4月8日，《建築業施工資質管理規定》發布，將施工企業分為總承包、專業承包、分包三個序列，實行資質管理。以勞務分包的形式保持勞務供需平衡成為建築企業的用工制度。僅憑企業自身員工工作的視覺慣性來否定勞務分包，說實施勞務分包於法無據，違反《中華人民共和國勞動法》和《勞動力市場管理條例》的相關規定，是荒謬的。
建築勞務分包的法律規範亟待完善
國泰在法權，民安於法。建築行業貫穿國民經濟的各個領域，建築勞務分包涉及復雜的法律關系和法律背景，需要具有國家強制力的法律法規予以確認、界定、規範、規制和保護。1997頒布的《建築法》和1999頒布的《中華人民共和國合同法》都沒有這方面的規定，難免頻繁出現與分包有關的糾紛。《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》賦予“勞務分包”法律效力，對勞務分包給予法律確認和支持，反映了建築業乃至整個國民經濟和社會發展的客觀要求，夯實了建設法律法規體系的基礎，對維護建築市場秩序、促進建築企業發展具有重要意義。建築市場機制及其運行規範有待進壹步完善，對法律的需求越來越迫切。司法解釋確認了勞務分包的法律地位，更期待完善建築勞務分包法律制度，有具體的法律來規範救濟權和解決糾紛。比如關於勞務分包是否必須經過施工單位同意，雙方都是受自身利益驅使，至今無法達成壹致，影響施工進度、工期和結算，往往施工企業受損。有律師提出，建築企業作為獨立法人，與建設單位和其他企業具有平等的法律地位。他們行使法律賦予的“決定用工形式”的自主權，以勞務分包的形式吸收外來勞動力組織施工。他們的項目機構專門從事計劃、指導、管理、協調、監測和監督，以便在建設項目中與他們的技術、管理和勞工人員相結合。按照法律和合同的規定，對施工單位負責，保證施工組織設計意圖的實現，屬於自己的生產經營和企業管理，與其他企業的生產經營壹樣，應受法律保護，未經建設單位和發包人同意和認可，任何單位和個人不得幹涉；《中華人民共和國建築法》第五條第二款規定“任何單位和個人不得妨礙和阻撓依法進行的建築活動”，建築業企業依法以分包形式進行的建築活動也是如此。建設單位不認可阻礙施工企業的施工活動，在法律上是不能接受的；勞務分包不同於工程分包。現行法律法規沒有規定勞務分包必須經建設單位同意，《中華人民共和國建築法》第二十九條規定“除總承包合同約定的分包外，必須經建設單位同意”，不能用於勞務分包。否則規範錯位，必然是錯誤的判斷。
建築企業承包工程中勞務分包的防範
光靠自己行動是不夠的。買方市場下的建築企業生產經營環境仍不盡如人意，步履維艱。現在有了《關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，就要集中精力理解、運用、用好現有法律規範，排除幹擾，維護自身權益。
建築企業與施工單位關於勞務分包的糾紛，大多發生在竣工驗收後，施工質量、進度、技術、安全幾乎不存在問題。爭議的焦點是竣工結算的計價還是工程款的結算。所以壹定要慎重簽訂合同，按合同辦事，防止發生糾紛和損失。比如，要宣傳建築企業的勞務用工制度，避免誤解；在具體的勞務分包法律法規出臺之前，需要在訂立施工合同時明確約定勞務分包，或者取得發包人對勞務分包的書面認可；勞務分包單位在簽訂勞務分包合同時，應認真審查其資質，明確約定雙方的權利和義務，克服以“工程施工合同”或“施工合同”或“施工分包合同”命名的習慣。
更多工程/服務/采購招標信息，提高中標率，可點擊官網客服底部免費咨詢:/#/？source=bdzd