試用期是怎樣的？
“試用”是指對某人進行壹段時間的考察或試用工作，以確定此人是否適合做某事。“試用”是指正式使用前的申請期，看是否合適。勞動部辦公廳關於《批復》(勞辦發[1996]5號)對試用期的定義是:試用期是用人單位與勞動者在建立勞動關系後，為相互理解和選擇而約定的不超過六個月的考察期。
《勞動合同法》對試用期有非常具體的規定。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿壹年的，試用期不得超過壹個月；勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
另外，員工除了試用期，還有兩個試用期。壹個是事業單位聘用合同試用期。期限壹般不超過三個月，特殊情況下可以延長，但最長不超過六個月；被聘用人員為大中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，試用期計入聘用合同期。二是國家公務員試用期。新錄用的國家公務員實行壹年試用期，試用期內執行試用期工資標準。期滿正式錄用，期滿取消資格。
三年勞動合同試用期可達六個月，但勞動合同期限為兩年三百六十四天(三年以下)，試用期不得超過兩個月。壹天和試用期的差別可以是四個月。用人單位可以選擇合適的合同期限，確定符合企業利益的試用期。
2.試用期、試用期和學徒期
關於學徒期和試用期，根據勞動部辦公廳的批復(勞動部第5號[1996])，學徒期是新招收的勞動者熟悉業務、提高工作技能的壹種培訓方式。實行勞動合同制後，應按技術等級標準規定的時限，繼續采用和實行這種培訓方式。試用期是用人單位與勞動者在建立勞動關系後，為相互理解和選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同期限內，可以同時約定，但試用期不得超過半年。
試用期是對應屆畢業生進行業務適應和考核的制度，不是勞動合同制下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳《關於勞動就業管理有關問題的請示的批復》(勞辦發[1996]5號)規定，新分配到用人單位工作的大中專、技校、技校畢業生，仍按原規定實行壹年試用期制度，試用期內可約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度和企業用工制度的改變，試用期制度在實踐中已不多見，將逐漸退出歷史舞臺。
操作指南《勞動合同法》頒布後，某企業曾經咨詢過關於試用期的問題。企業認為《勞動合同法》規定的試用期太短，是否可以與勞動者約定6個月的試用期，試用期內的工資可以與勞動者協商約定，不受《勞動合同法》約束。在我看來，企業逃避法律是不可行的。隨著大學生分配制度的改革，國家不再分配大中專和技校畢業生，試用期失去了適用依據。
3.用人單位關於試用期的違規應對方案。
實踐中，有的企業提出簽六個月合同(無試用期)+三年合同(六個月試用期)獲得壹年的“試用期”時間，理由是勞動合同法只規定同壹用人單位對同壹勞動者只能試用壹次。但是，它沒有具體說明試用期應在何時使用。具體操作如下:與勞動者訂立勞動合同時，公司自動放棄前六個月的試用期。勞動合同期滿前30日內，公司將通知勞動者續簽勞動合同，並告知其續簽三年勞動合同，試用期六個月。勞動者不願意續簽或者有不同的六個月試用期的，解除勞動合同，最多支付半個月工資的經濟補償金。如果勞動者同意續簽，就訂立三年的勞動合同。
其實這種方法是不可行的。《勞動合同法》雖然沒有明確規定試用期應在何時使用，但在1994中，勞動部在《勞動法若幹條款註釋》中對《勞動法》的試用期進行了解釋:該條規定的“試用期”適用於勞動者在初次就業或重新就業時變更工作崗位或工種。這裏明確了試用期適用於初次入職的員工。根據《高級漢語詞典》，“試用期”是指正式使用前的申請期，看是否合適。所以試用期只適用於初次錄用。企業與員工簽訂6個月合同時未訂立試用期的，視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期。原因很簡單。既然企業決定再次續簽勞動合同，顯然該員工符合企業的錄用條件。如果企業在續簽合同時也約定試用期，顯然與法律設立試用期的目的相違背。在《勞動合同法》頒布之前，試用期可以反復約定，只要是不同的工作崗位，那麽勞動部的解釋是，試用期適用於勞動者在初次就業或者再就業時變更工作崗位或者工種。《勞動合同法》頒布後，多次約定試用期的做法被否定，即使跳槽也不能重復約定。但是《勞動合同法》並沒有否認試用期適用於初次就業。因此，新法規定的試用期仍然只適用於首次就業的勞動者。其實這也是試用期最本質的特征。當然，試用期是在正式使用之前。怎麽才能本末倒置，正式使用後再試用？
操作緩刑對策是不可行的，會將之後的六個月試用期置於非法約定試用期的風險之中。
4.勞動法與勞動合同法關於試用期的異同。
《勞動部關於實行勞動合同制若幹問題的通知》(勞部發[1996]354號)規定，根據《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限不滿六個月的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限六個月以上不滿壹年的，試用期不得超過三十日；勞動合同期限壹年以上不滿二年的，試用期不得超過六十日。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿壹年的，試用期不得超過壹個月；勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
新舊法律對試用期的規定略有變化；
(1)試用期的變更。《勞動合同法》中的試用期比過去更加具體:
(1)勞動合同試用期不滿壹年的:
舊法:勞動合同期限不滿六個月的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限六個月以上不滿壹年的，試用期不得超過三十日；
新法:勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿壹年的，試用期不得超過壹個月。
(2)壹年以上期限勞動合同的試用期:
舊法:勞動合同期限壹年以上不滿二年的，試用期不得超過六十日。可以得出結論，兩年以上的，試用期最長可達六個月。
新法:勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限或者無固定期限勞動合同的試用期不得超過六個月。
(2)試用期適用的變更
(1)以完成壹定工作任務為期限的勞動合同的試用期:
舊法:沒有具體規定，可以約定試用期。
新法:以完成壹定工作任務為期限的勞動合同不得約定試用期。
(2)試用期的適用不能重復。
舊法:試用期適用於初次就業或再就業時變更工作崗位或工種的勞動者，用人單位只能試用壹次工作崗位未變更的同壹勞動者。
新法:同壹用人單位同壹勞動者只能約定壹個試用期。
操作指南用人單位要註意勞動合同法規定的試用期的微妙變化。同壹用人單位同壹勞動者只能約定壹個試用期。可以理解為，用人單位招用同壹員工，崗位發生變化，或者勞動合同續簽，或者勞動合同解除、終止，不能再次約定試用期。
5.口頭或其他形式約定試用期的法律風險。
實踐中，很多用人單位口頭或以其他形式(如在就業登記表或員工手冊中註明試用期)與員工約定壹個月至六個月的試用期，但不簽訂勞動合同。口頭或其他形式約定的試用期滿後，用人單位認為勞動者通過試用期，再簽訂正式勞動合同。用人單位認為勞動者不符合錄用條件的，終止勞動關系。用人單位的做法是違法的，發生勞動爭議時往往會處於被動地位，導致敗訴。
勞動部在《關於實施
典型案例張於2007年6月5438+10月入職深圳某電子廠。工廠沒有與張某簽訂勞動合同，但在張某入職時填寫的登記表下有壹條備註:新員工試用期三個月。此外，電子廠的員工手冊還規定，所有新員工的試用期為三個月。張某工作兩個多月後，公司以張某試用期不合格為由辭退了張某。張某不服，提起勞動仲裁。
律師評價根據法律規定，試用期包含在勞動合同中。電子廠雖在用工登記表和員工手冊中規定了試用期，但並未與張某簽訂勞動合同。所以試用期不存在，雙方存在事實勞動關系。電子廠應支付解雇張的經濟補償金。
《勞動合同法》實施後，如果用人單位仍在用工登記表或員工手冊中寫明試用期，但未與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，錄用登記表或員工手冊中規定的試用期無效，視為無試用期。其次，未簽訂書面勞動合同1個月以上不滿1年的，應當向勞動者支付2倍的月工資。超過壹年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同。
6.用人單位單獨簽訂試用期合同的法律風險
在司法實踐中，為了避免與勞動者訂立勞動合同，大量用人單位在招聘勞動者時，往往會與勞動者單獨簽訂試用合同，期限壹般為三個月至六個月不等，試用合同期滿後再決定是否正式錄用勞動者。用人單位這樣做往往是為了規避法律，利用試用期的廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定，勞動合同只約定試用期的，試用期不成立，此期限為勞動合同期限。
典型案例小王入職壹家貿易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽三個月的試用期合同，期間月薪1500元，三個月試用期滿。如果小王能給公司帶來新的訂單，公司會簽正式的勞動合同，正式工資2000元。如果小王在三個月的試用期內沒有達到公司規定的業績，公司將不會正式錄用小王。公司這樣做合法嗎？
律師點評勞動合同法為了防止用人單位濫用試用期，損害勞動者權益，規定勞動合同只約定試用期的，不設立試用期，此期限為勞動合同期限。本案中，公司與小王單獨簽訂了試用期合同。法律規定試用期不成立，公司與小王簽訂的勞動合同視為三個月。
操作規程規定，單獨訂立試用期合同，不僅要承擔非法約定試用期的風險，還會白白浪費壹份固定期限合同。勞動合同只約定試用期的，試用期不成立，試用期為勞動合同期限。連續兩次訂立固定期限勞動合同的，需要訂立無固定期限勞動合同，用人單位單獨簽訂試用期合同不劃算。
7.試用期用人單位需要繳納社會保險費嗎？
試用期內不為員工繳納社會保險費是實踐中很多用人單位的習慣做法。由於缺乏法律知識，勞動者往往誤認為用人單位在試用期內可以不繳納社會保險費，會損害自己的合法權益。《勞動法》第七十三條規定，勞動者在下列情況下依法享受社會保險待遇: (壹)退休；(2)生病；(三)因工致殘或者患職業病的；(4)失業；(5)軸承。事實上，勞動關系壹旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險。試用期不是獨立於勞動關系之外的“特殊期間”，包含在勞動合同期限內。試用期內用人單位拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動保障部門投訴，給勞動者造成損失的，用人單位應當承擔賠償責任。
典型案例※2004年3月，張被某廣告公司錄用，廣告公司通知他3月15日報到上班，並告知試用期三個月。試用期通過後，簽訂了勞動合同，辦理了社會保險。工作兩個月後，張某發現單位同期錄取的其他14名員工均未簽訂勞動合同和辦理社會保險，於是向勞動保障監察機構舉報了單位的違法行為。勞動保障監察機構受理舉報後，及時向單位勞資負責人調查情況，調閱職工花名冊、工資單、勞動合同和社會保險登記繳納材料，發現舉報人反映的情況屬實。基於上述事實，勞動保障監察機構依據法律法規的規定，向該公司發出《勞動保障監察限期改正指令書》，責令廣告公司在7日內與該十五名員工簽訂勞動合同，並為其補辦社會保險，並就勞動合同試用期的約定條款對該公司給予特殊政策指導。三天後，公司與十五名新員工簽訂了勞動合同，並為他們補發了兩個月的社會保險。
律師評論，用人單位不要有試用期不繳納社會保險費的僥幸心理。如果勞動者在試用期內發生工傷、疾病或意外傷亡，公司將承擔大量賠償費用，得不償失。
操作指南用人單位未為勞動者繳納試用期社會保險費的，應當及時繳納，避免被投訴的風險。根據《勞動合同法》的規定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者有權解除勞動合同，用人單位應當支付經濟補償金。
8.勞動者試用期工資的確定
由於勞動法對試用期的規定非常原則，缺乏具體的操作性規定，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益，試用期演變為“幹期”和“賤期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬很低，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%，不得低於用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規規定了“不低於”兩個原則。壹是不得低於用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的底線。其次，不得低於同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%。
典型案例小王2006年4月進入壹家鞋廠上班。簽訂勞動合同時，公司告訴小王，試用期工資會低於本市最低工資標準。小王不同意。公司表示，根據相關政策，試用期工資可以低於最低工資標準，並給小王發了壹個文件，是勞動部關於工資支付暫行規定的補充規定。文件中有壹條規定:“學徒、技術工人和大學畢業生在學徒期、熟練期、見習期、試用期和畢業後的工資，由用人單位自主確定。”小王不知道公司的說法是否合理，於是咨詢了律師。
律師點評《勞動和社會保障部關於實施〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》規定，勞動者與用人單位形成或者建立勞動關系後，在試用期、熟練期、試用期內提供了正常工作崗位的，用人單位應當向其支付不低於最低工資標準的工資。可見，最低工資標準是法律規定的最低底線，用人單位不得突破。為了保護勞動者的利益，《勞動合同法》做出了新的規定。勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%，不得低於用人單位所在地最低工資標準。
如何理解“勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的80%，不得低於用人單位所在地最低工資標準”？需要了解的是，勞動者在試用期的工資不得低於本單位同崗位最低工資的80%，不得低於勞動合同約定工資的80%，不得低於用人單位所在地的最低工資標準。本單位同崗位最低工資或勞動合同約定工資的80%與用人單位所在地最低工資標準不壹致的，取三者中較高者。
9.用人單位違法約定試用期的情況及法律責任
《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定，與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違反法律規定約定的試用期已履行完畢的，用人單位應當以勞動者試用期滿後的月工資為基數，按照法定試用期以外已履行的期限向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形壹般有以下幾種:
(1)用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限。
比如小張和公司簽了兩年的勞動合同。合同約定試用期六個月，試用期工資3000元。試用期滿後工資3500元。這是約定的試用期超過法律規定的最長期限的情況。《勞動合同法》規定，勞動合同期限壹年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月。本案中，小張與公司簽訂的勞動合同期限為兩年，根據法律規定試用期不得超過兩個月。為此，小向勞動行政部門投訴，後者將責令用人單位改正。試用期已滿五個月的，從第三個月起，用人單位按3500元的標準每月支付小張賠償金10500元(3500元×3個月)，其中不包括用人單位已支付的工資15000元(3000元×5個月)。
(2)同壹用人單位與勞動者約定試用期兩次以上的。
《勞動合同法》規定，同壹用人單位、同壹勞動者只能約定壹次試用期。同壹用人單位與勞動者約定試用期兩次以上的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可以責令其改正。非法約定的試用期已履行完畢的，用人單位應當在試用期滿後按照勞動者的月工資向勞動者支付賠償金。
(3)試用期由用人單位在以完成壹定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定。
《勞動合同法》第十九條第三款規定:“以完成壹定工作任務為期限或者期限不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期。”用人單位在以完成壹定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期的，應當承擔違法約定試用期的法律後果。
(4)用人單位僅在勞動合同中約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。
《勞動合同法》第十九條第四款規定:“勞動合同只約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，期限為勞動合同期限。”用人單位與勞動者另行簽訂試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期期限相同的，約定試用期違法。
操作指南用人單位應當充分理解《勞動合同法》關於試用期的規定，避免在實踐中違法約定試用期。
10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同時承擔違約金是否有效？
根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。《勞動合同法》賦予勞動者在試用期提前三日解除勞動合同的權利，應當是無條件的。同時，《勞動合同法》規定勞動者的違約責任僅限於兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期內解除勞動合同應當承擔違約責任，實際上限制了勞動者的解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當認定為無效條款。
操作說明:勞動者在試用期內解除勞動合同，應當提前三天通知用人單位。違反本規定解除勞動合同的，應當承擔違法解除勞動合同的賠償責任。
11.員工在試用期的培訓費用需要補償用人單位嗎？
根據《勞動合同法》第三十七條的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。《勞動部辦公廳關於試用期解除勞動合同依據的批復》(勞辦發[1995]264號)規定:“用人單位應當為職工提供各類技術培訓(指貨幣憑證支付的情形)，職工提出與單位解除勞動關系的，處於試用期的，用人單位不得要求職工支付培訓費。”因此，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無需補償用人單位支付的培訓費用。即使勞動合同中有約定，該約定也無效。
操作指南為了防止勞動者在試用期接受用人單位專業技術培訓後離職，用人單位可以采取以下措施:(1)盡量不支付專項培訓費為勞動者提供試用期專業技術培訓；(2)急需對勞動者進行專業技術培訓，且勞動者尚在試用期的，經協商可以縮短試用期。
12.勞動者在試用期解除勞動合同，是否需要賠償用人單位招聘費？
《勞動部辦公廳關於試用期解除勞動合同依據的批復》(勞辦發[1995]264號)規定，勞動者被用人單位招用，勞動者在合同期內(含試用期)與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以， 根據《違反勞動法賠償辦法》(勞動部[65433]發布)《違反勞動合同賠償辦法》第四條第(壹)項的規定,《勞動法》規定,《違反勞動合同賠償辦法》從
《勞動合同法》頒布後，嚴格限制了勞動者的責任。《勞動合同法》第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從這壹規定來看，勞動者的責任僅限於兩種情況。第壹種情況是因違法解除勞動合同給用人單位造成損失，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或者在試用期內未提前3日書面通知用人單位的；第二種情況是員工違反保密或者競業限制約定，給用人單位造成損失。在試用期內，只要勞動者履行了提前三日通知解除勞動合同的義務，其解除行為是符合法律規定的，不需要承擔賠償責任。因此，《勞動合同法》實施後，勞動者在試用期內依法解除勞動合同時，無需向用人單位補償招聘費用。
操作說明:勞動者在試用期內提前三日解除勞動合同的，已經履行法定解除手續。當然，他不必承擔賠償責任。勞動者在試用期內違反勞動合同法規定，未事先通知用人單位而離職的，要承擔賠償責任。
13.試用期內，用人單位解除勞動合同的限制。
試用期內，用人單位可以隨時辭退員工嗎？很多用人單位有壹個錯誤的認識，認為試用期內可以隨時解除勞動合同，不需要支付經濟補償。這種認識是錯誤的，不僅損害了勞動者的權益，也給用人單位帶來了法律風險。《勞動合同法》第二十壹條規定，除本法第三十九條、第四十條第壹款、第二款規定的情形外，試用期內，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期內解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。可見，在試用期內，用人單位只能對有下列情形之壹的勞動者解除勞動合同:1，在試用期內被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位規章制度的；3、嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的；5.因本法第二十六條第壹款第壹項規定的情形致使勞動合同無效的；6.被依法追究刑事責任的。7.勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期內解除勞動合同應當承擔舉證責任，應當證明勞動者具有《勞動合同法》第三十九條、第四十條第壹項、第二項規定的情形，否則應當承擔違法解除勞動合同造成的法律後果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同無法繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金二倍的標準向勞動者支付賠償金。
操作說明中應註意，試用期滿後，用人單位不得因其在試用期內不符合錄用條件而解除勞動合同。此外，根據《勞動部辦公廳關於精神病合同制工人解除勞動合同問題的請示的批復》(1995] 1號)的有關規定，勞動者在試用期內被發現患有精神病並經相關機構確認的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。
14.試用期內用人單位解除勞動合同的程序
雖然法律賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利，但也需要遵循相關的程序規定，不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同，應當遵守下列程序:
(1)試用期內用人單位解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。法律沒有規定這裏的“說明理由”必須是書面的，但是從證明的角度來說，建議采用書面形式，並要求員工簽收。
(2)用人單位在試用期解除勞動合同時，還應當提前將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規或者勞動合同的規定，工會有權要求用人單位予以糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將結果書面通知工會。
(三)用人單位應當制作解除勞動合同通知書送達勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同證明，並在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
操作說明:用人單位在試用期解除勞動合同時，應當保留履行法定程序的書面憑證和送達的書面憑證。