侵權概念理論述評
英美法和大陸法國家的立法(判例)都有關於侵權行為法律規範的規定，這不僅在司法實踐中為法院審理侵權案件提供了指導和指引，也為我們研究侵權行為的概念提供了依據。但畢竟是壹些法律規範，不是侵權概念的定義。因此，研究侵權行為的概念仍然是我們學者的任務。總結中外學者對侵權概念的研究成果，大致有三種學說:
(1)過錯理論。持這壹理論的學者主要強調侵權行為的過錯。
比如日本民法壹般說:“故意或者過失構成侵權的重要要件。這裏所謂的過失，是指壹個行為的結果雖然可以預見但沒有預見到，結果卻無法避免的情形。”【王黎明教授也認為:“侵權行為是指行為人因過錯侵害他人人身、財產並造成損害，違反法定義務，依法應當承擔民事責任的行為。”
(2)違法行為理論。該理論認為侵權行為是對法律義務的違反。
我國已故民法專家佟柔對侵權行為的定義是:“行為人非法侵害他人財產權或人身權的行為。”劉凱湘教授也認為，“侵權行為壹般是指行為人非法侵害他人的人身權、財產權，依法應當承擔民事責任的行為。”
(3)責任理論。這壹理論主要是從侵權行為造成的後果來界定的。
我國學者張俊豪教授認為:“損害事實的存在是認定侵權的邏輯起點。”(908)我國臺灣省學者鄭玉波先生認為，“侵權人是故意或者過失侵害他人權益的行為，應當承擔損害賠償責任。”
分析上述理論，我們可以看出，在侵權概念的研究中存在三個問題:
1.從不同的角度用不同的標準界定侵權行為的概念。壹是從行為本身的性質出發，得出侵權行為是違法行為還是過錯責任行為的結論；二是從行為侵害的客體出發，得出侵權行為是侵害他人合法權益的行為；第三，從侵犯民事權利的後果出發，得出侵權行為是承擔賠償責任的行為。由於缺乏壹個* * *用標準，因此，學術界在侵權行為的構成要件上，分歧很大:
日本學者認為，壹般侵權行為必須具備四個要件:(1)故意和過失的存在；(2)違法性的存在；(3)損害的發生；(4)損害與違法行為之間的因果關系；[8]法國學者認為必須具備三個要素:過錯、損害事實和因果關系；德國學者認為有四個要件:過錯、行為違法性、損害事實和因果關系；
我國有很多理論。侵權行為有六個構成要件:四個客觀要件:侵害他人權利；肯定有損傷；該行為必須是非法的；損害他人權利的行為與損害之間存在因果關系；主觀要件有兩個:行為人必須具有侵權行為能力，行為人必須是故意或者過失；五要素:(1)必須有傷害-傷害要素；(2)必要的損害是由被控行為造成的——因果關系的要素；(3)必須受到損害的行為是違法的——違法性的構成要件；(4)行為發生時的疏忽——疏忽要素；(5)行為人必須具有責任能力——責任能力的構成要素；有四個要素:損害；行為的違法性；損害事實與違法行為之間存在因果關系；行為人主觀上有過錯；(686 ~ 690)有三個要件:(1)侵權行為是侵害他人合法權益的行為；(2)侵權行為是行為人基於自己的過錯而實施的違法行為。在壹定情況下，行為人無過錯的行為也可以構成侵權行為；(3)侵權行為是應當承擔民事責任的行為。[11]也有兩個要件:(1)侵權行為是侵害他人財產權、人身權的行為；(2)侵權行為是民事責任的基礎。
2.在界定侵權行為的概念時，沒有將侵權行為與其他相關概念嚴格區分開來，存在概念混淆的現象。將侵權行為與侵權責任混為壹談是很常見的；將侵權行為與侵權責任原則相混淆。
3.未能形成壹個包含所有侵權行為的通用概念。概念可以分為“屬”和“種”。屬的概念反映了某壹類事物的* * *同質性，這個概念反映了這類事物中每壹個個體事物的特殊性。這個概念包含在通用概念中。
侵權行為作為壹個通用概念，應該反映各種侵權行為的本質屬性。它既能包容各種侵權行為，又能使人們根據這壹概念判斷和認定什麽是侵權行為；還要求能夠將侵權行為與其他概念區分開來。在現有的侵權概念中，所謂的違法行為說、過錯行為說(甚至過錯說)和責任說，這些理論中的所謂“違法”、“過錯”、“賠償”都容不下任何人，它們屬於壹種並列關系，不是壹個概念。概念應該反映事物的本質，可以作為區分壹物與另壹物的依據，但現有的侵權概念很難做到這壹點。
侵權行為的構成要件研究
以上要素之爭。主要集中在以下幾個方面，即:過錯、違法行為、損害事實是侵權行為的必要要件。侵權行為的“要件”應該是所有侵權行為不可或缺的條件。只有缺乏這壹條件不能構成侵權時，才能稱之為“要件”，否則不能稱之為“要件”。當某壹條件只是構成某壹類侵權行為的必要條件，而不是所有侵權行為中的必要條件時，這樣的條件就不應被視為侵權概念的“必要條件”。本著這壹指導思想，我們來討論壹下爭議中的幾個要素:
(1)故障。按照我國學術界的通說，是指行為人從事違法行為時的心理狀態，分為故意和過失。所謂故意，是指行為人明知自己的行為可能產生某種法律後果，但仍然實施這種行為，故意促成違法後果的發生。所謂過失，是指行為人本應預見到其行為可能產生的違法後果，但他本可以預見，或者即使預見到了也認為不會發生，從而產生違法後果。“可見，過錯主要是指行為人的主觀意識。本文認為，過錯不應成為侵權行為的構成要件:
第壹，從我國立法來看，我國《民法通則》第106條規定:“沒有過錯，但是法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”相應地，我國《民法通則》采用了廣義的侵權概念，既包括過錯侵權，也包括沒有過錯但依照法律規定應當承擔民事責任的行為。過錯侵權是侵權行為的壹個從屬概念；作為壹個通用的概念，“侵權行為”不應該有它的位置。
第二，從司法實踐來看，法院在認定某些侵權行為時，有時僅依據行為人本身實施的行為就可以認定為侵權行為，不需要討論行為人的主觀過錯。比如假冒他人註冊商標的行為，本身就足以構成侵權，不需要討論行為人的內心心理狀態。
第三，在很多情況下，只要行為人的行為侵害了法律認可和保護的合法權益，即使行為人內心沒有過錯，也應認定為侵權。“好心辦壞事的人”就是其中之壹。雖然是“善意”，但是侵害了他人，不能不認定為“侵權”。國外也有這樣的例子。美國侵權法中有壹個“蛋殼的舒爾”，即原告有壹個薄如蛋殼的頭骨，被告因為“開玩笑”像正常人壹樣打了他的頭骨壹巴掌，卻導致原告死亡。本案中，被告傷害原告的故意“根本不存在”，被告沒有預見也不應預見其行為會導致原告死亡。但被告還是要為自己的行為負責。這裏構成侵權的要件是他的“行為及其後果”，而不是他的“內心過錯”。
第四，侵權法保護的重點應該是無辜的受害者。即使被害人心中沒有故意或者過失，但是造成了他人損害，也應當給予被害人救濟。對此，美國著名法官O1W1霍姆斯有過精彩的論述:“如果壹個天生魯莽愚蠢的人總是制造麻煩，要麽傷害他人，要麽傷害自己，那麽毫無疑問，他的先天缺陷在天堂的法庭上會得到寬恕。但他無意中給鄰居造成了麻煩，不亞於過失犯罪造成的麻煩。所以他的鄰居要求他達到他們的標準，否則後果他自己承擔。這些鄰居建立的法庭不會考慮他的個人缺陷。”
(2)“違法”。“違法性”是指法律對該行為的負面評價。“違法性”能否作為侵權行為的構成要件，存在壹個如何衡量“違法性”的標準問題。衡量壹個行為的“違法性”有兩個標準:壹是以侵害的客體為標準，認為任何侵害受法律保護的合法權益的行為都是違法的。這壹標準體現在19年底起草《德國民法典》時第二起草委員會反對第壹起草委員會的意見中。第二起草委員會反對第壹起草委員會起草的民法典草案第704條第二款，認為這壹款允許任何受害者享有獲得損害賠償的權利，而不管被違反的法律是否是為了保護其受影響的利益，這種法律走得太遠。主張只有當受害人的合法利益受到侵害時，侵權人才承擔賠償責任。《德國民法典》最終采納了第二起草委員會的意見，形成了1990年頒布實施的《德國民法典》第823條。另壹個標準是根據行為本身的性質來界定侵權行為是否“非法”。如果行為人的行為本身是合法的，即使該行為侵害了公民、法人的合法權益，也不能將該行為定義為侵權，甚至可以成為阻止違反法律的理由。緊急避險是傳統民法理論認可的法律行為。有的民法教材不僅不談緊急避險還有可能造成“侵權”，還認為緊急避險可以成為阻止違法行為的理由。本文認為，任何事物都具有二重性。緊急避險能否構成侵權，要根據具體情況具體分析。比如“城門失火，殃及池魚”，滅火無疑是合法行為。但從池魚主人的角度來看，他的財產難道不是無緣無故受損的嗎？從我國社會生活的現實來看，許多法律行為也造成侵權損害。如果工廠按照國家標準排汙，可謂是合法行為，但即使是合法排汙，還是要對周邊小區的居民進行補償。2001 165438+10月28日，央視東方時空節目播出某高壓電站的設置符合國家要求，但附近壹戶人家的三個女兒卻因為高壓電站的設置影響，都得了怪病，狀告電站。是否可以因為“完全符合國家規定”就不算侵權？社會生活的現實對傳統的侵權理論提出了挑戰。有學者正確地指出:“侵權行為是壹種民事法律事實，但很難完全將其歸於違法行為或合法行為。應當認為，大多數侵權行為是違法行為的法律事實，也有侵害他人權利的合法行為。”因此，從行為本身的性質來看，很難將“違法性”作為侵權行為的構成要件。
(三)損害事實。損害不僅包括物質或金錢損害，還包括人身傷害、死亡和精神損害。許多學術著作將損害事實視為侵權行為不可或缺的要件。認為“只有沒有損害的行為才不構成侵權。”“各種侵權行為造成的程度不同，造成的後果也不完全壹樣。輕微侵權行為可能造成輕微損害後果，但無論如何，沒有損害後果，不構成侵權。”壹般情況下，侵權會造成損害，這是正常的。但是否任何侵權都會造成損害就絕對正確呢？值得商榷。從因果關系來看，侵權行為是原因，損害事實是結果。從犯罪學角度看，有“犯罪預備”和“犯罪未遂”。即使這些行為沒有造成危害後果，也不影響對其行為的譴責。侵權行為和損害事實是兩個不同的概念。侵權行為是侵權行為性質的概括，損害事實是侵權行為的結果。大多數情況下，侵權行為會造成壹些損害，但也有例外。現實社會生活中的例子可以證明，某廠擅自印制他人註冊商標，貼在自己的產品上銷售。被舉報後，偽造的商標標識被工商局查封銷毀。本案中，工廠的行為並未給商標權人造成任何經濟損失或精神損失，但在此基礎上能否認定為侵權？註冊商標持有人能否要求其承擔賠禮道歉的民事責任？在英美侵權法中，有名義損害賠償和實質損害賠償。名義損害賠償是指為確認被侵害的權利，受害人雖有權要求賠償，但未造成實際損害後果的損害賠償。【在壹些大陸法系國家，如日本，大法院6月28日1925、165438判決的大學浴室事件，也已經裁定侵權成立不壹定構成對某些權利的侵害。不難看出，在不損害結果的情況下存在侵權，在不損害事實的情況下構成侵權也不是不可能。
從以上分析可以看出，過錯、違法性和損害事實在壹定情況下不壹定是侵權行為的構成要件。“任何形式的運動都包含著它自己的特殊矛盾。這種特殊的矛盾構成了壹個事物區別於其他事物的特殊本質。”侵權行為之所以多種多樣，是因為每壹種侵權行為都有其特殊性。這種特殊性的形成在於天時、地利、人和的不同，壹切都是以壹定的天時、地利條件為轉移的。有時候，壹個行為本身不需要其他條件就可以構成侵權，比如假冒他人馳名商標。有時候不能確定某個行為是否構成侵權，還需要其他條件配合。如果A和B吵架，A生氣了，拿著棍子追B。因為B跑得快，A沒能打起來。雖然甲方明顯對乙方造成了故意傷害，但由於未對乙方的人身或財產造成損害，不構成侵權。在這種情況下，A的侵權行為的構成需要具備兩個條件:故意行為和行為對b造成損害的事實，將這兩種不同類型的侵權行為放入三要件、四要件的框架中顯然是不現實的。
侵權概念的定義
侵權行為的構成有兩種立法例:壹種是羅馬法和英美法國家分別規定每壹個別侵權行為類型的構成要件和效果的方式，另壹種是法國民法典第1382條那樣對侵權行為的構成要件和效果設定壹般規定的方式(使因過錯受到損害的人承擔賠償義務)。從中國學者的著作來看，他們普遍對後者比較熱衷，即根據前者，似乎可以得出這樣的結論:不可能給出壹個統壹的侵權概念；按照後者的說法，似乎很難達成統壹認識。出路在哪裏？本文認為，侵權作為壹種社會現象，必然有其相似性。只要從每壹個具體的侵權行為中總結* * *相似之處，還是有可能給侵權行為壹個比較科學的概念的。
(壹)界定侵權概念的指導思想
1.侵權行為的概念應該反映各種侵權行為的* * *特征。
學者們希望對侵權行為做出統壹的定義。“這個定義的重點在於規範的可操作性。因為定義給出了侵權行為的認定標誌和構成要件，法官只要根據三段論推理方法確定案件事實是否符合法定條件，就可以做出判決。這壹定義成為法律實施的前提，成為法律統壹性和穩定性的體現。”目前，民法學者對侵權行為的構成有不同的理解，形成三要件、四要件甚至五要件、六要件，正是因為忽視了從各種具體侵權行為中發現其普遍性的原因或依據。侵權行為千差萬別，但它們的共同特點是法律認可和保護的他人合法權益受到了某種行為的侵害。侵權人是主體，被侵權的客體是法律認可和保護的他人合法權益。主體通過各種侵權行為作用於客體，成為主客體之間的中介。在主體、行為和客體的關系中，客體是單壹的，而主體和行為是多重的、復雜的。客體的單壹性為界定侵權行為的概念提供了基礎。
2.侵權行為的內涵應該是各種具體侵權行為的本質屬性。
從歷史上看，侵權概念的表述遠沒有現代學者那麽復雜。在舉世聞名的羅馬法巨著查士丁尼的《普通法》中，“加害行為”壹詞泛指壹切違反法律的行為。“羅馬統治時期，違法行為分為delicta publica和delica Privata(1)。可見，羅馬法的侵權行為是侵害私人財產或人身的行為。簡單明了。這個概念的不足之處在於，並不是所有侵害他人權益的行為都可以認定為侵權行為，而必須是法律認可和保護的行為。侵權行為作為各種具體侵權行為的理論前提，應當符合“最簡單原則”。
所謂最簡單的原則，就是從外延上來說，可以包括所有侵權行為。從內涵上看，它可以濃縮各種侵權行為中最基本的單位和因素，排除不同侵權類型中的所有特殊因素。用壹個數學術語就是求數與數之間的“最大公約數”。這樣壹個概念，它在各種具體侵權行為中反映的特殊因素越少，人們在認識和認定侵權行為時出錯的概率就越小。這正如愛因斯坦所說:“當基本概念和公理離可觀測的東西越來越遠，用事實來驗證理論的意義變得越來越困難和費時，這種論證方法必將在理論的選擇中發揮更大的作用。”
3.侵權的概念應該符合科學的邏輯結構。
邏輯告訴我們，概念應該反映事物的本質屬性。壹個概念，要反映事物的本質屬性，首先要從對具體事物或現象的考察出發，把所研究的對象或現象的所有部分、因素和屬性結合成壹個統壹的整體進行考察、比較和分析，然後把對象或現象的本質屬性抽象出來，其余的屬性暫且放在壹邊，從認識個別事物的特殊本質過渡到認識同類事物的同壹本質。這種方法是分析、綜合、抽象、概括的方法。概括的客觀基礎是同類事物都有其普遍屬性，不僅某壹類事物具有，這壹類事物也具有。能夠反映同類事物本質屬性的概念是類屬概念，反映同類事物中個別事物的概念是概念。侵權行為的概念和具體侵權行為的概念應該符合屬類概念和種類概念的關系。
(二)侵權行為概念的界定
基於上述指導思想，侵權行為應定義為:行為人侵害他人經法律確認和保護的合法權益的行為。在這個概念下，有三個概念:有過錯的侵權和無過錯的侵權；違法行為造成的侵權和合法行為造成的侵權；侵犯人身權、侵犯財產權；有損害事實的侵權和無損害事實的侵權。這壹概念與之前概念的區別在於，過去在界定侵權行為概念時，重點是侵權人，重點是侵權行為本身是否違法，或者侵權人主觀上是否有過錯，本文稱之為主觀主義。本文對侵權行為的定義側重於被侵害的對象或客體，即法律承認的壹切合法權益都應受到保護。無論是哪種行為，只要侵害了受法律保護的合法權益，都可以認定為侵權。這裏我們不妨稱之為客觀主義的定義方法。這裏對侵權行為的客體、主體和行為進行簡要說明:
第壹，侵權行為的客體是法律確認和保護的權益。是否屬於法律認可和保護的權益，可以分為三種情況:壹種是侵害的客體屬於法律絕對保護的權益。這種權益具有世界的性質，即世界上任何人都有不侵害的義務，其義務人不特定。誰侵犯了這樣的權益，誰就是侵權。比如，壹般來說，民事主體的人身權和財產權是絕對受法律保護的。另壹種情況，侵權客體屬於法律“相對保護”的客體。也就是說，法律允許行為人在壹定範圍內或者在壹定條件下對客體做出傷害行為，法律並不禁止、譴責甚至鼓勵這種傷害行為。只有當行為人違反了這些條件，法律才會保護他。比如醫生不僅要把病人從病人身上切除，還要為了病人的利益把病人的壹些好的器官或者身體切除。這是為了挽救病人的生命，是必須要做的。當然，這種行為不算侵權。如果超過了這種情況或者不滿足這些條件，就切除了患者體內其他不應該切除的器官或者生物，這是對受法律保護的合法權益的侵犯，應當認定為侵權。比如某醫院為了治療闌尾炎，被媒體炒得沸沸揚揚，居然把病人的子宮切除了。再比如，在競技體育中，運動員在遵守競技體育規則的前提下，因合理碰撞而傷害對方身體，是法律允許的，不屬於法律認可和保護的權益，不能認定為侵權。如果運動員違反比賽規則，故意傷害對方，應視為侵權。因為本案中受傷的運動員屬於法律認可和保護的權益。第三，侵權客體屬於“法律不承認和保護的客體”。如果是為了阻止犯罪嫌疑人實施殺人行為而將其擊斃或者擊傷的“正當防衛”，自然不屬於侵權。
第二，侵權主體的認定。侵權行為的認定應當將侵權行為與侵權責任的具體承擔區分開來。
按照傳統的民法理論，由於無行為能力人沒有行為能力，其行為不存在侵權問題。這種觀點值得商榷。侵權行為和侵權責任的具體承擔是兩個不同的問題。我國《民法通則》第133條規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。”如果說民法通則在這裏對“給他人造成損害”的行為性質不夠明確，那麽最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉的意見(試行)》就更加明確了。第二十二條規定“監護人可以將部分或者全部監護職責委托給他人，對被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，由他承擔。”在這裏，最高人民法院明確將被監護人“造成他人損害的行為”界定為侵權行為。其中，被監護人自然包括無行為能力人。據此，認為無民事行為能力人可以成為侵權主體，其行為可以構成侵權，與是否具體承擔民事責任沒有必然聯系，是完全合理的。
第三，侵權“行為”的認定。傳統民法理論將侵權行為與行為人認識和判斷其行為後果的能力聯系起來。無行為能力人被認為是沒有侵權行為能力，因為他不能辨認和判斷自己行為的後果。本文認為，沒有必要在侵權的認定上強加過多的主觀因素。生活實踐證明，侵權有兩種:壹種是主觀無過錯侵權，包括無行為能力人的侵權和“好心辦壞事”的侵權；另壹種是過錯侵權，即故意或過失侵權。這兩種侵權行為對受害人造成的後果在性質上並無不同。侵權是壹種事實行為。對於不動產來說，基於事實的狀態或過程，法律因其結果而支付法律上有效的行為可見，事實行為並不強調行為人的主觀因素。英國法學家弗萊明認為，“無論侵權人主觀上是否可歸責，無辜的受害者都應該得到賠償。”
可見，以是否侵害了法律認可和保護的權益來界定侵權行為的性質，是法律和社會實踐的基礎。
總之，以是否侵害了法律認可和保護的合法權益來界定侵權行為的概念是科學的。從這個角度來說，只要是受到法律絕對保護的權益受到侵害，其行為都應視為侵權。相對受法律保護的權益，在壹定條件下才算侵權。對不被法律認可和保護的客體的侵權行為，不認定為侵權行為。
特性
(1)侵權行為是侵害他人合法權益的違法行為；
(2)侵權的客體是絕對權；
(3)侵權行為是行為人的自覺行為。
侵權和違約的區別在於
(1)侵權違反法定義務，違約違反合同義務；
(2)侵權侵害的是絕對權，違約侵害的是相對權；
(3)侵權的法律責任包括財產責任和非財產責任，違約責任僅限於財產責任。
侵權行為的分類
1?壹般侵權和特殊侵權。
2?個人侵權和* * *侵權壹樣。
3?積極侵權和消極侵權。
要掌握區分壹般侵權和特殊侵權的標準，以及區分侵權和不作為侵權的標準，特別是* * *和侵權的情況:
(1)肇事者之間有* * *意思聯系；
(2)行為人之間雖然沒有交流，但其行為所造成的損害是不可分割的；
(3)教唆者和實施者均造成他人損害。* * *主張同壹侵權行為的侵權人有過錯，非故意行為不構成同壹侵權行為。要註意區分* * *和個人侵權:* *與侵權人承擔連帶責任；承擔個人侵權責任。