(壹)拒絕或者當場發現賄賂,事後不及時返還的。
如果當時的場合不適合拒絕收受賄賂或者被他人收取,行為人發現後及時返還了賄賂,在這種情況下,行為人只是暫時收受了錢物,但主觀上壹直處於拒絕收受賄賂的狀態,沒有受賄的故意,不符合受賄罪的構成要件,所以顯然不是受賄罪。
(2)因包庇犯罪而退賠。
2007年,最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關於辦理賄賂刑事案件適用法律若幹問題的意見》(以下簡稱《意見》),第九條第二款明確規定:國家工作人員受賄後,因本人或者與本人受賄有關的人或者事被調查的,不影響受賄罪的認定。這種情況,壹般來說,已經受賄壹段時間了。後來因為知道將被追查的消息,行為人迫於即將被調查的壓力,只退了受賄款,以逃避刑事責任。本案中,行為人主觀上和客觀上都有受賄的故意。退賠是掩蓋犯罪的違法行為,不僅不影響受賄罪的認定,也不應被法律認定。在這種情況下,如果返還給行賄人或者紀檢檢察機關,當然不會影響受賄罪的認定;退回ICAC賬戶完全是出於逃避罪責,不符合ICAC賬戶設立的目的,也不影響受賄罪的認定,這壹點也得到了很多人民法院判例的支持。
(三)因行賄人要求而退還的。
本質上,這種情況與前壹種情況相同,不屬於主動退還賄賂,真心悔罪,退還完全是出於對行賄人舉報的無奈和恐懼等客觀原因,應認定為受賄。
(4)因改變認識、真誠悔罪而退賠。
這種情況可以分為兩類:
1.受賄後及時退賠。《意見》第九條第壹款明確規定,收受請托人財物後及時返還或者上交的,不屬於受賄。筆者認為該款規定的情形不同於上述1的情形,不能當場拒簽或者找不到,事後及時返還。這壹段應該適用於主觀上收受了賄賂,客觀上也收受了賄賂,然後主觀認識及時發生了變化,收受了賄賂是錯誤的,並且及時歸還了賄賂的情形,否則這壹段中的“收受”應該表述為“收到”,並且如果只是。
2.雖然受賄後沒有及時退賠,也沒有被紀檢部門和司法機關發現,只是因為主觀上擔心處罰和內心的覺醒。《意見》只規定了及時返還和故意包庇犯罪兩種情形,而沒有提及這兩種情形之間的情形。這種情況是否認定為受賄罪,觀點不壹。認定的主要理由是,該情形符合受賄罪的構成要件,事後退賠的行為不應威懾之前的受賄故意和行為,但在量刑時可以從寬處理。否定論的主要理由是應嚴格按照《意見》第九條執行。只有符合本條第二款規定的才屬於受賄罪,反之則不應認定。從司法實踐出發,筆者認為應當從廣義上理解及時性。只要是由於真誠悔罪等主觀原因,可以認為情節明顯輕微,危害不大,但為他人謀取利益,造成公共利益損失或者濫用職權的除外。原因如下:
(1)《意見》的背景之壹是寬嚴相濟的刑事政策。《意見》第九條就是這壹政策的具體體現:及時退還的不認定為行賄,體現了寬容;對於不改錯誤,故意掩蓋的,明確不影響認定,體現了從嚴。雖然行賄人沒有及時退賠,但畢竟是出於主觀悔罪和真心悔罪。現實生活中能做到這壹點的人太少了,給這樣的人壹個改正錯誤的機會,完全符合寬嚴相濟的刑事政策。
(2)《意見》第九條第壹款規定,及時退還不屬於行賄。按照正常邏輯,那麽第二款就應該規定及時退款是賄賂。但第二款強調承認退款是為了掩蓋罪行。因此,從兩個條文的邏輯關系可以看出,意見的制定者並不傾向於將未及時返還的視為受賄罪。
(3)根據ICAC賬戶精神,受賄後未掩蓋犯罪事實將賄款退回ICAC賬戶的,可以認定為不問來源、記姓名、限時間拒絕受賄款。雖然關於廉政賬戶的爭議很多,但目前很多省份仍在推行這壹制度,客觀上起到了挽救失足人員的積極作用。既然可以無限期退回ICAC賬戶,只要不是為了掩蓋罪行,只要不是為了掩蓋罪行,不及時退錢是沒有錯的。
(4)從量刑規則來看,壹旦認定為受賄罪,即使是主動退贓的從輕處罰,壹般也只能減輕壹個刑期(司法實踐中,減輕兩個刑期的情況只有在極其特殊的情況下,經過復雜的說明才能成為現實)。這樣,主動退贓65438+萬元以上的,最終可能被判處五年以上有期徒刑,而主動退贓65438+萬元以下的,最終可能被定罪並開除公職。在這壹階段,雖然司法機關查處的行賄人大多受賄65438+萬元以上,但其中不少人具有退贓自首情節,往往被判處5-10年有期徒刑。兩者的反差不利於鼓勵行為人主動改過自新。反而讓人覺得退錢是有期限的。壹旦逾期,就要做好,這個時限很模糊。還不如不退款,增加了當事人的僥幸心理。目前受賄犯罪數額越來越大,沒有好的機制懸崖勒馬。
(5)根據意見,這種情況如果要認定為犯罪,必然涉及證明退款及時的問題。關於“時間性”的認定,法律上沒有嚴格的時間限制,現實生活是千變萬化的。及時性的標準會因委托事項的不同而不同。比如某次招標,短短幾天就完成了權錢交易;如果是為了壹個項目,這個過程可能需要幾年。而且很難收集到具體的證據進行及時的判斷,會很大程度上依賴於主觀判斷,所以無論是行為人還是檢察機關都很難形成合理的罪與非罪的預期。霍姆斯說:“法律不過是壹種期待。期待法院真的會有所作為,沒有奢求。這就是我想用法律這個詞表達的。”因此,筆者認為,以是否及時退還來判斷受賄是否成立是不科學的,沒有體現法律的預期功能。認定的關鍵在於判斷該行為是否符合法律規定的犯罪構成條件,該行為的危害性是否達到刑法必須追究的程度。在司法機關未查明的情況下,主動醒悟,退還受賄款。如果他們沒有濫用職權,為他人謀利,給社會公眾利益造成損失,可以認為情節明顯輕微,危害不大,不應以犯罪論處。