1.免責條款可以免責嗎？
我們分析了幾個已經發布關閉公告的數字收藏交易平臺，以及網絡上出現“閃電風暴”的可能性。其中壹些已經停止訪問，而另壹些仍在處理用戶退款。其中，現在還能認定的用戶協議都規定了“免責條款”，免責條款的理由包括設備故障、技術問題、政策變化、業務發展需要等。豁免範圍包括更改、限制、停止或部分停止服務，以及在不事先通知的情況下刪除用戶數據。但是平臺真的可以依靠用戶協議中的免責條款來逃避責任嗎？
以上平臺都是在《中華人民共和國民法典》生效後建立的。因此，民法對格式條款的審查標準將適用於用戶協議的條款。《民法典》第496條明確規定，提供格式條款的壹方未盡提示或者說明義務，致使對方未註意或者未理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。《民法典》第497條列舉了格式條款明顯無效的三種情形。
(A)預定審查
“提供格式條款的壹方未盡提示或者說明義務，致使對方未註意或者未理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。”這是格式條款提供者的及時解釋義務。民法典擴大了說明和解釋義務的範圍，將“與對方有重大利害關系的條款”納入了說明和解釋的範疇，並將違反說明和解釋義務的法律後果規定為“合同對方可以主張不成為合同的內容”。
按照《民法典》對用戶協議格式條款的立法思路，對用戶協議格式條款的司法審查應先於認購審查。訂閱審查的核心是，格式條款的提供者未盡提示說明義務的，該格式條款將不被納入合同。
我們可以從義務範圍和履行標準兩個方面來理解。
根據《民法典》的規定，說明義務的範圍包括“免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款”。結合該條的結構，對“與對方有重大利害關系”的理解應參照該條所列“免除或減輕其責任”來確定。因此，提示說明義務的範圍應限於免除或減輕其責任、加重對方責任、限制和免除對方主要權利等。因設備故障、技術問題、政策變化、業務發展需要等原因導致的“變更、限制、停止或部分停止服務”和“在不事先通知的情況下刪除用戶數據”。顯然是平臺應該承擔的責任。對於購買數字藏品的用戶來說，數字藏品交易平臺的關閉，意味著他們購買的藏品將成為壹張圖片，這無疑對他們有著極大的利益。
如何判斷數據存儲平臺是否盡到提示說明義務，需要從形式和實質兩個方面來判斷。
在形式層面上，格式條款的提供者應當“以合理的方式提示”並“根據對方的要求進行說明”，而在實質層面上，應當“引起對方的註意和理解”。
首先，在實體層面，格式條款提供方在履行提示說明義務時，應當“能夠引起對方的註意和理解”。壹般認為“能夠引起對方的註意和理解”需要達到社會大多數人能夠理解的標準。但也有觀點認為，這個標準應該根據不同的合同類型和合同當事人而有所不同。與商事主體相比，民事主體往往涉及“消費者保護”。
其次，在形式層面，格式條款的提供者應當“以合理的方式提示”和“按照對方的要求說明”。合理性標準可以包括以下幾個方面:
1.提示是否有足夠的時間。減少用戶權限的版本更新是否提前壹至三個月通知，讓用戶有繼續接受合約或退出的準備時間；
2.提示文檔是否正式。通過鏈接展示用戶協議也要考慮展示的主動性和用戶學習的方便性；
3.吸引註意力的方法是否明顯。是否對限制用戶權益的內容采取個別提醒，用文字、字體、符號等表示格式條款。足以吸引人們的註意力；
4.提示語言是否準確。格式條款應采用通俗易懂的語言和表達方式，避免歧義。
(2)有效性評估
《民法典》第497條專門規定了格式條款的無效，其中第1項規定，符合合同壹般無效的格式條款無效，此處不再展開。第四百九十七條第2-3項規定了格式條款特有的兩種無效情形，包括:
1.格式條款提供者不合理地免除或者減輕自己的責任，加重對方的責任，限制對方的主要權利；
2.格式條款的提供者排除了對方的主要權利。
如果進入司法程序，法院將審查數字存儲平臺用戶協議中免責條款的合理性，並判斷其效力。如果免責條款被認為不公平、不合理，將被法院認定無效。
在判斷條款是否合理時，現有的司法實踐往往以格式條款是否違反誠實信用原則、雙方利益是否嚴重失衡或明顯不公平來判斷。在具體案例中，平衡用戶協議雙方的利益需要綜合判斷多種因素，包括格式條款提供者(即數字存儲平臺)是否出於正當目的、格式條款提供者在簽訂合同時是否處於較強的市場支配地位、用戶享受的服務是否有償、用戶權利受到限制時是否有償替代等等。司法實踐中，預先免除平臺經營者故意或重大過失責任的“不合理的風險分擔或轉移條款”、“壹般免責條款”、“自相矛盾的條款”，往往被認定為“造成雙方利益嚴重失衡的條款”，進而被認定為無效條款。
同時，《電子商務法》第三十二條規定，電子商務平臺經營者應當遵循公開、公平、公正的原則，制定平臺服務協議和交易規則。數字收藏交易平臺具有電子商務平臺的基本屬性。如無特別規定，請參照電子商務法。因此，在數字存儲平臺用戶協議免責條款的效力審查中，應考慮公平原則。此外，數字收藏交易平臺壹般構成電子商務經營者，部分服務的終止應遵循《電子商務法》第16條。電子商務經營者主動終止從事電子商務的，應當提前30日在首頁顯著位置繼續公示相關信息。即這些可以不經通知而終止的服務條款也可能違反法律的強制性規定。
(三)對格式條款的行政處罰
除了進入司法程序，行政機關還有權對格式條款進行管理。
自國家工商行政管理總局(現市場監管總局)發布《合同違法行為監督處理辦法》(令號工商總局51)和《侵害消費者權益行為處罰辦法》(工商總局令第73號)，因格式條款受到行政處罰的情況屢有發生，尤其是消費糾紛發生後。同時，SAIC也是2017年9月4日發布的《關於防範代幣發行融資風險的公告》(94號公告)的主體之壹。因此，數字存儲平臺的免責條款很可能遭遇行政執法。
侵害消費者權益行為處罰辦法第十二條經營者向消費者提供條款、通知、聲明、店堂告示等。在商品或者服務的使用格式上，應當以顯著方式提請消費者註意對消費者有重大利害關系的內容，並按照消費者的要求予以說明，不得作出含有下列內容的規定:
(壹)免除或者部分免除經營者修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費、賠償損失等責任。由他們提供的商品或服務；
(二)排除或者限制消費者修理、更換、退貨、賠償損失以及獲得違約金等合理賠償的權利；
(三)排除或者限制消費者依法投訴、舉報和提起訴訟的權利；
(四)強制消費者購買、使用其或者其指定的經營者提供的商品或者服務，拒絕向不接受其不合理條件的消費者提供相應的商品或者服務，或者提高收費標準；
(五)約定經營者有權隨意變更或者解除合同，限制消費者依法變更或者解除合同的權利；
(六)約定經營者享有單方解釋權或者最終解釋權；
(七)其他對消費者不公平、不合理的規定。
數字存儲平臺用戶協議中斷或終止服務協議的免責聲明，非因維護網絡安全、社會秩序等原因，或因行政處罰，而是為自身利益，無效。
第二，平臺退役後可能面臨的犯罪風險。
(壹)涉嫌非法經營。
該法與《中華人民共和國刑法》相聯系。
第二百二十五條違反國家規定，有下列非法經營行為之壹，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得壹倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得或者沒收財產壹倍以上五倍以下罰金:
(壹)未經許可經營專營、專賣商品或者法律、行政法規規定限制經營的其他商品的；
(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證書和其他法律、行政法規規定的經營許可或者批準文件的；
(三)未經國家有關主管部門批準，非法從事證券、期貨、保險業務，或者非法從事資金支付結算業務的；
(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營活動。
根據《刑法》第二百二十五條，未經國家有關主管部門批準，非法從事證券、期貨、保險業務或者非法從事資金支付結算業務的，構成非法經營罪。平臺是否涉及非法經營罪，要看是否構成非法經營證券、期貨、保險業務。
目前，數字館藏的鑄造有三種方式:批量創建、分割所有權和多對象。目前國內數字館藏的交易平臺幾乎普遍采用“壹物多得”。在這種模式下，相同的數字館藏* *使用相同的聯盟鏈地址或合同地址，N份以固定價格出售。雖然每個收藏都有不同的哈希值或鏈標誌，但持有者擁有相同的作品，這大大削弱了數字收藏的非同質性特征。另外兩種鑄造方式也在壹定程度上改變了數字館藏的不可復制性、不可分割性和唯壹性。
將股權拆分為等額股份發行交易是金融產品和證券產品的典型特征。如果平臺將多人共同擁有的數字藏品所有權進行分割，並設立二級市場，為購買者制造流動性和盈利預期，則可能被認為是擅自公開發行證券的非法金融活動，涉嫌非法經營罪。
值得註意的是，現有法律和司法解釋雖未作出明確規定，但發行代幣、設立數字藏品二級交易平臺，也可能構成“非法從事資金支付結算業務”或“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。這兩種行為模式的違法性詳述如下。
(二)涉嫌非法集資。
該法與《中華人民共和國刑法》相聯系。
第壹百七十六條非法吸收公眾存款罪非法吸收或者變相吸收公眾存款，破壞金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。
第壹百九十二條集資詐騙罪是以非法占有為目的，采取詐騙手段非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
非法集資罪主要有刑法第176條的非法吸收公眾存款罪和第192條的集資詐騙罪。構成非法吸收公眾存款罪，需要同時滿足這四個條件:①非法，即未經有關部門依法許可或者借用合法的業務形式吸收資金；(2)宣傳，即通過網絡、媒體、推介會、傳單、手機信息等渠道向公眾進行宣傳；(3)利誘，即以貨幣、實物、股權等形式承諾還本付息或支付回報。在壹定時期內；社會性，即吸收社會公眾的資金，即社會不特定對象。在上述四項的基礎上，在集資詐騙罪的構成條件中增加了“具有非法占有目的”的主觀條件。實踐中，數字催收平臺通常通過互聯網等渠道進行宣傳，也對不特定的社會對象開放，因此壹般符合非法吸收公眾存款罪的“開放性”和“社會性”要件。平臺的具體行為是否觸碰了“違法”和“誘導”的紅線，值得探討。
1，虛擬貨幣交易(代幣發行)
《最高人民法院關於修改:的決定》(以下簡稱《解釋》)明確將虛擬貨幣交易納入非法吸收公眾存款罪的規制範圍。壹旦虛擬貨幣交易符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，相關行為人將承擔刑事責任。根據解釋，非法吸收或者變相吸收公眾存款，涉案金額654.38+0萬元以上，或者涉案人數654.38+0.50人以上，或者給存款人造成直接經濟損失50萬元以上的，應當依法追究刑事責任。
數字典藏具有很強的數字金融隱蔽性，數字典藏的鑄造方法和發行方式直接決定了數字典藏是數字商品屬性還是虛擬貨幣屬性。如果平臺不按照“壹物壹體，可以實物交割，享有財產權”的原則進行數字藏品的鑄造和發行，則存在構成虛擬貨幣交易的風險。比如在“壹物多現”模式下，數字藏品發行越多，其非同質性越弱，那麽數字藏品將與虛擬貨幣無異，平臺此時可能被認定為從事虛擬貨幣交易。
根據中國人民銀行等十部門《關於進壹步防範和處理虛擬貨幣交易投機風險的通知》，虛擬貨幣相關業務屬於非法金融活動，因此符合“非法性”。如果平臺還通過宣傳甚至承諾高收益來引誘用戶購買，也就是“誘導”，那麽平臺就涉嫌非法吸收公眾存款。
2、寄售、承諾商品回購/原價退款保障機制
根據解釋，不具有銷售商品或者提供服務的真實內容或者不以銷售商品或者提供服務為主要目的，通過回購商品、儲存待售等方式非法吸收資金的。，符合前述“四性”，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
目前，壹些數字收藏平臺為買家提供寄售服務。買家在平臺上購買數字藏品後，委托平臺代為展示和銷售。平臺提取部分服務費後，將新買家剩余款項交付給原買家。甚至有平臺承諾，如果用戶購買的藏品在壹定時間內不能以高於發行價的價格賣出，可以申請原價退款或者由平臺回購。這種行為可能會讓監管部門認為，平臺的真實目的不是賣貨，而是變相非法吸收公眾存款。
此外，根據《關於防範NFT相關金融風險的倡議》(以下簡稱《倡議》)，如果平臺提供集中交易(集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等。)、連續上市交易、標準化合約交易等服務進行數字集合交易，存在構成“非法變相設立交易所”的非法金融活動的法律風險。雖然法律沒有明確禁止數字藏品的二次交易，但現階段國內主流平臺嚴格限制藏品流通。因此，提供代銷服務的平臺可能涉嫌非法金融活動。而且平臺承諾回購、原價退款保障機制，實際上是承諾保本保息的行為，符合“利誘”。綜上，平臺通過提供寄賣、承諾商品回購或設置原價退款保護機制等方式，可能涉嫌非法吸收公眾存款。
3、以非法占有為目的。
上述行為構成非法吸收公眾存款的同時，如果平臺還具有非法占有的目的，存在虛構投資項目、虛構投資資質等欺詐行為，也可能構成集資詐騙罪。欺詐將在下面進壹步展開。
(三)涉嫌欺詐的情況
該法與《中華人民共和國刑法》相聯系。
第二百六十六條詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照其規定。
集資詐騙和詐騙的主要區別在於犯罪對象。集資詐騙的客體是不特定公眾，詐騙的客體是特定主體。《防範以超宇宙名義非法集資的風險提示》突出了利用超宇宙概念進行非法集資或詐騙的四種類型，包括:
1.編造元宇宙虛假投資項目，炒作遊戲制作、人工智能、虛擬現實等與元宇宙相關的概念，虛假宣傳高額利潤，借機吸收公款。
2.打著超宇宙區塊鏈遊戲的旗號，通過兌換虛擬幣、購買遊戲裝備等方式誘導參與者投資，伺機卷錢跑路。
3.意圖炒作元宇宙地產圈錢，制造搶購假象，引誘人們入市囤積購買。
4.變相從事元宇宙虛擬貨幣非法牟利，誘導公眾購買投資。
如果平臺以非法占有為目的，通過自買自賣、虛假交易等方式，炒作藏品價格。，然後以投資NFT交易平臺和虛擬資產為名，直接騙取用戶錢財和交易傭金，顯然可能構成集資詐騙罪或詐騙罪。
(四)涉嫌組織、領導傳銷活動。
該法與《中華人民共和國刑法》相聯系。
第二百二十四條之壹組織、領導傳銷活動，以銷售商品、提供服務為名，要求參加者取得加入資格，按照壹定順序組成層級，直接或者間接以發展人數為報酬或者回扣的依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加的傳銷活動，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。
組織、領導傳銷活動罪有四個特點:進場費、吸引人、高額返利、虛增商品價格。所以，如果數字收藏平臺的商業模式符合上述特征，合法營銷和非法傳銷只有壹線之隔。
實踐中，有相當數量的案件涉及區塊鏈組織和領導傳銷活動。在2020年底審結的陳某等人組織、領導傳銷案中，陳某等人搭建Plus Token平臺，以提供數字貨幣增值服務為名，要求參與者取得加入資格，並按照壹定順序形成層級，直接或間接以發展人數為計酬或返利依據，誘導參與者繼續發展他人參與，騙取財物，構成組織、領導傳銷罪。
數字藏品的價格是主觀的，其交換價值基本取決於用戶的數量和知識，因此更容易成為傳銷的載體和工具。目前國內很多平臺采用邀請註冊制。為了鼓勵老用戶邀請新人，根據老用戶邀請新人的次數和頻率，給予數字收藏或其他福利獎勵。這種行為可能涉嫌組織、領導傳銷。
(五)涉嫌洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪的情況。
該法與《中華人民共和國刑法》相聯系。
第壹百九十壹條洗錢罪掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪汙賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的收入及其來源和性質。有下列行為之壹的，沒收上述犯罪所得，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金:
(壹)提供資本賬戶；
(二)將財產轉換為現金、金融票據或者證券；
(三)通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金；
(四)跨境轉移資產；
(五)以其他方法隱瞞或者掩飾犯罪所得及其收益的來源和性質的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
第三百壹十二條掩飾、隱瞞犯罪所得或者明知是犯罪所得而隱藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
目前國內平臺接入鏈主要是聯盟鏈，但仍有少數平臺使用以太坊、多邊形、火幣生態鏈等海外區塊鏈技術對數字館藏進行“清盤”。接入公鏈後，理論上數字藏品可以在境外虛擬貨幣交易平臺上交易、抵押、置換虛擬貨幣。這意味著有人可以通過人民幣購買數字藏品，兌換成虛擬貨幣，然後在虛擬貨幣交易合法的國家和地區兌換成外幣，存在利用數字藏品洗錢的風險。此時，除了行政處罰，平臺還將涉嫌構成相應的犯罪(洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪)