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司法審查:國際私法適用中沖突規範的歸責

這五項制度主要包括:識別、反致、外國法識別、公共秩序保留和法律規避。五項制度在壹定程度上具有限制外國法律適用和擴大本國法律適用的功能。

反致通常通過直接和間接反致來限制外國法律的適用;認同通過將法律關系歸類為人們可以適用本國法律而不能適用外國法律的法律關系,旨在排除或限制外國法律的適用;外國法的認定通常伴隨著“不能認定的,適用法院地法”的規則,這也可以在壹定程度上達到限制外國法適用的目的;至於利用公共秩序保留和宣布法律規避無效,則是直接限制和排除外國法律適用的手段。當然,這些系統的存在並不完全是為了這個目的,但是把它們串起來作為線索,有助於更好地理解這些系統。

反致

有三種偽造品:

1.直接反應(A→B)

(1)是指法院根據自己的沖突規範,應當適用外國法或者外國法域的法律,但是外國法或者外國法域的法律的沖突規範規定這種法律關系應當適用法院地法的情況。因此,法院使用法院地法。

(2)直接反致成立的前提條件是,法院地法承認該外國法或受其沖突規範指導的外國法包含沖突規範。如果所引用的外國法或外國法不包括沖突規範,而僅指實體法或程序法,則不存在反致。

2.轉移(A→B→C)

是指對於壹個案件,A國或A地區的法院應根據該國或該地區的沖突規範的指導,適用B國或B地區的法律,而B國或B地區的沖突規範規定應適用C國或C地區的法律,結果A國或A地區的法院最終適用C國或C地區的法律,這種法律適用程序構成了轉移。

【例】A公民A(男)與B公民B(女)在B國結婚,因工作關系移居C國。幾年後,A在C國去世,前妻的子女向C國法院提起訴訟,要求繼承A的遺產。他們認為甲與乙的關系不成立,否定了乙的繼承權。關於A與B之間關系的成立,應根據C國國際私法的規定適用B國法律。()(1999第1卷,25題)

A.驅逐出境

B.間接反致

C.轉移

D.雙重反致

【答案】c。

3.間接反致(A→B→C)

又稱“重大反事實”,是指對於壹個國際民商事案件,A國或A地區的法院應根據本國或本地區的沖突規範適用B國或B地區的法律,但C國或C地區的法律應根據B國或C地區的沖突規範適用,該案件應適用A國或A地區的法律(即法院地法)。最後,A國或A地區的法院適用自己國家或地區的法律。

【例】塞納有A國國籍,住在B國,死於1988。塞納親屬要求繼承遺留在C國的房產,訴至C國法院,C國法院根據自身沖突規範,應適用塞納的國家法,即國家法A;但根據A國的沖突規範,應適用塞納的住所地法,即B國法;B國沖突規則規定應適用不動產所在地法律,即C國法律,此時C國法院適用自己的法律是以下哪個選項?()(2002年第1卷問題21)

A.直接厭惡

B.間接反致

C.轉移

D.雙重反致

【答案】b。

【例】壹位在英國生活的阿根廷公民在英國去世,在日本留下壹處房產。因為這筆房產的繼承,他在日本法院卷入了壹場官司。日本的沖突規範規定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法,即阿根廷法;阿根廷的沖突規範規定繼承和適用死者最後居住地的法律,即英國法;英國沖突規則也規定,不動產繼承適用不動產所在地法,即日本法。可以采用國際私法中的哪壹種制度來達到適用日本實體法的結果?()(第壹冊,28題,2000年)

A.直接厭惡

B.轉學到

C.間接反致

D.徹底的厭惡

【答案】c。

4.移情A→B→C包括直接逆轉。

假設日本是法院地國,應根據日本沖突法準則適用英國法,根據英國沖突法準則適用法國法,根據法國沖突法準則適用英國法。最後,日本法院適用了英國實體法,即“直接反致轉讓”。

5.完全反致(雙重反致)

這是英國獨特的反致理論。其基本含義是,美國法院的法官在處理國際民商事案件時,應根據英國沖突法的規定適用外國法,根據外國沖突法的規定適用英國法。此時,如果涉外沖突法中有反致的規定(即外國承認反致),那麽根據涉外沖突法指定的英國法應包括包括英國實體法和沖突法在內的所有法律。此時,英國法官假設自己身在外國,按照外國法官通常的做法審理案件:根據外國沖突法的指定適用英國法,並接受英國法的反致,最後決定適用外國實體法審理案件。

【概要】要掌握反致的前四種類型。此外,我國司法實踐中對反致的基本態度是:不接受。《人民法院關於人民通信的意見》第178條第二款規定:“人民法院審理涉外民事案件,應當依照民法通則第八章的規定確定適用的實體法。”這些規定都表明,目前我國通過《民法通則》中的沖突規範適用外國法律時,只適用外國實體法,不適用外國沖突法,所以不可能發生反致。

(2)識別

認定,也稱“定性”或“分類”,是指在適用沖突規範時,根據壹定的法律概念對相關事實或問題進行分析,將其歸入壹定的法律範疇,並說明相關沖突規範的範圍或對象,從而確定哪些沖突規範適用於哪些事實或問題的過程。

【舉例】壹對夫妻,丈夫是泰國人,妻子是英國人。丈夫在中國去世後,妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產歸她所有。判斷妻子對丈夫財產的權利是基於夫妻財產關系還是國際私法上所說的妻子對丈夫的繼承權的問題?()(2002年第1卷20題)

A.二次鑒定

B.識別

C.法律的適用

D.初步問題

【答案】b。

(3)外國法律的識別

1.概念

所謂外國法的認定,也叫“外國法內容的確定”。在英美法系國家,又稱為“外國法內容證明”。它是指壹國法院在審理涉外民事案件時,根據本國的沖突規範,指定所要適用的外國法,並以某種方式查明該外國法的存在和內容,以便適用該外國法的行為。

2.各國識別外國法律的壹般方法

(1)當事人提供證據;

(2)審案法官應依職權確定:

(3)法官依職權認定當事人有協助義務;

3.中國關於外國法律識別方法的規定

人民意見第193條的規定,可以通過以下方式查明:(1)當事人提供;(二)由與中國簽訂司法協助協議的締約另壹方的中央機關提供;(3)由中國駐該國使領館提供;(4)由該國駐華大使館提供;(5)中外法律專家提供。

人民法院在處理涉外民商事案件時,會遇到根據中國法律沖突規範的規定,應當適用外國法律的情況。人民法院可以通過以下哪種渠道查明適用的外國法律?()(2003年第1卷第61題)

A.由相關方提供。b .由該國駐華大使館提供。

c由中國駐外國使領館提供D由中外法律專家提供。

【答案】a,b,c,d。

4.查不出來怎麽辦?

(1)大多數國家使用法院地法(國內法)取代適用的外國法。

(二)駁回當事人的訴訟請求或者答辯請求。

(3)適用與本應適用的外國法律相類似的法律。

(4)適用壹般法理學。

關鍵是中國的做法:在無法查明的情況下,應當適用中國的法律。

【例題】當沖突規範引用的外國法律的內容無法通過法律規定的方法查明時,我國法院的通常做法是什麽?()(問題1999卷壹11)

A.駁回起訴

B.中國法律的適用

c .適用與應適用的外國法律相似或類似的其他國家的法律。

D.壹般法理學的應用

【答案】b。

5.外國法律適用錯誤怎麽辦?

視外國法為事實的國家通常不允許上訴,視外國法為法律的國家通常允許上訴,中國允許上訴(無論是適用中國沖突規範錯誤還是外國實體法錯誤)。

(4)公共秩序得以維持。

1.公共秩序是保留的。

公共秩序保留是指壹國法院應當根據本國沖突規範的規定適用某壹外國法律,但如果該外國法律的適用會違反法院的公共秩序,國內法院可以以此為由限制或排除該外國法律的適用。這種限制或排除外國法律適用的制度就是公共秩序保留。所謂公序良俗,又稱“公共政策”、“善良風俗”、“公共利益”,在不同國家有不同的叫法。它的基本含義是:關系到壹個國家和社會的基本制度。基本政策或法律道德基本原則的切身利益。這是壹個非常靈活的概念,在不同的國家和歷史時期有不同的含義。

2.中國的法規

(1)《民法通則》第150條規定,依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民的社會利益。

(2)《民事訴訟法》第二百六十八條規定:對於外國法院要求我國承認和執行的判決,我國法院只有在查明該判決不違反“中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全和社會公共利益”的情況下,才會裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令:“違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權的,

法律規避

1.法律規避

法律規避是指國際民商事法律關系中的當事人故意制造某種連接點,以避開應當適用的不利法律,從而適用有利法律的行為。

2.有四個要素。

(1)主觀上必須是直接故意,目的是規避不利法律的適用。

(2)規避的對象是應當適用的強制性或禁止性規範,而不是任意性規範。

(3)必須通過人為改變構成沖突規範連接點的具體事實來實現。在法律規避中,當事人改變的不是連接點的種類,而是構成連接點的具體事實,如變更國籍、住所等。

(4)“既遂”,即當事人的回避行為已經完成。

在上述四個要素中,第三個要素反映了法律規避的基本特征。

3.中國關於法律規避的規定

《人民意見》第194條規定:“壹方當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為,不具有適用外國法律的效力。”

【例題】下列關於法律規避的說法,哪壹個是正確的?()(2002年第1卷第61題)

A.當事人有規避法律的故意。

b .當事人通過改變靜態連接點規避法律。

C.當事人規避中國強制性法律的行為無效

d .國際私法中的法律規避是當事方濫用沖突規範的結果。

【答案】A、C、D、B項的靜態連接點應為動態連接點。

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