死刑復核程序是死刑案件的特殊救濟程序，是壹種特殊的審判程序，是死刑程序控制的重要環節。其目的是為死刑的適用增加最後壹道屏障，以貫徹“少殺慎殺”的刑事政策，嚴格控制死刑數量。然而，死刑復核程序自產生以來，因其濃厚的行政色彩而存在諸多問題，尤其是死刑復核程序中律師辯護的缺失。虛榮的律師辯護使被告處於更加弱勢的地位，無法保障其基本權利。可以說，律師辯護關系到死刑復核程序能否實現應有的功能。2012刑事訴訟法也對死刑復核程序做了壹些修改，呈現出訴訟化的傾向，但是對律師辯護的保障只是提了壹下，沒有過多說明。因此，在死刑復核程序中保障律師辯護是我們今後應該關註的重點問題，尤其是在死刑復核程序中建立強制辯護制度。死刑復核程序中律師辯護的現有規定及問題——兼評2012刑事訴訟法第240條。實踐中，律師在死刑復核程序中的辯護情況令人擔憂，不僅是因為律師的專業水平，還因為死刑復核程序過於封閉，偏向行政化，將律師拒之門外。其實之前，律師能否參與死刑復核程序是壹個有爭議的問題，刑事訴訟法也沒有明確規定。但實際上，此時律師並不能參與死刑復核程序，在最高人民法院收回死刑復核權後，律師才逐漸被允許參與死刑復核程序。2012刑事訴訟法第二百四十條規定:“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師根據需要應當聽取辯護律師的意見。最高人民檢察院在死刑復核過程中，可以向最高人民法院提出意見，最高人民法院應當將死刑復核結果告知最高人民檢察院。該條是壹個新的規定，加強了被告人在死刑復核程序中的參與和檢查監督，體現了死刑復核程序的訴訟改革趨勢。這無疑是壹個很大的進步，但不可否認的是，這篇文章顯然過於原則和模糊，實際上並不能起到很大的作用。仔細分析會發現，該規定存在幾個問題:(1)僅規定辯護律師提出請求時應當聽取其意見。但沒有規定辯護律師應當如何提出辯護意見，即在死刑復核程序中不要求提及辯護律師。是否為被判刑人指定辯護律師是壹個急需關註的問題。在這次修改之前，辯護律師基本沒有參與死刑復核程序的制度空間。長期以來，在我國司法實踐中，死刑復核程序是最高人民法院內部的書面復核程序，或者說是書面行政復核程序。在死刑復核過程中，最高法院的法官會親自訊問被判刑人，聽取其本人對死刑的意見。在個別案件中，如果被判刑人的被告人有手段，最高法院的法官壹般會接受辯護律師的書面意見。但總的來說，辯護律師參與死刑復核程序缺乏必要的制度保障和程序機制。因此，根據現行法律的規定，雖然刑事訴訟法規定對可能判處死刑的案件必須指定辯護人，但在司法實踐中，死刑案件的指定辯護人僅限於壹審和二審。關於死刑復核程序，不適用被告人指定辯護的規定。但根據修改後的刑事訴訟法第二百四十條的規定，最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。根據這壹規定，辯護律師參與死刑復核程序將成為壹種制度化的做法。因此，在這壹制度框架下，我們必須重新審視我國死刑復核案件中不指定(辯護)的習慣做法。換句話說，既然辯護律師參與死刑復核程序即將成為壹種制度化的做法，那麽拒絕適用第三十四條“因貧困無力聘請辯護律師的被判刑人，應當為其指定辯護”這壹規定的理由是什麽？我們的態度非常明確。最高人民法院在辦理死刑復核案件時，被告人沒有委托辯護人的，應當根據第三十四條第三款的規定指定辯護人。理由有二:第壹，第34條中“被告人可能被判處死刑”的規定，是法律規定辯護應當指定的強制性規定。作為壹般規則，沒有理由排除與被告人生死直接相關的死刑復核程序。第二，為沒有委托辯護人的被告人指定辯護律師，也是保證死刑復核程序公正進行的客觀需要。根據修改後的刑事訴訟法第二百四十條的規定，最高人民法院在復核死刑案件時，應當詢問被告人；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。最高人民檢察院在復核死刑案件過程中，可以向最高人民法院提出意見。根據該條，我國死刑復核程序出現了壹定的“質”的變化:即從最高人民法院純粹的內部復核、復核程序，通過引入控辯雙方的力量和意見，初步實現了訴訟轉型。當然，在司法實踐中，雖然這種訴訟化的轉化不壹定表現為開庭的形式，也不壹定表現為控辯雙方當場集中聽取意見的方式，但就制度設計而言，第240條已經為控辯雙方介入提供了制度基礎和機會。所以，既然辯護律師提出的所有要求都要聽取他們的意見，那麽就產生了壹個制度正義的基本問題:如果被告不聘請辯護律師怎麽辦？是應該聽之任之，還是應該以屬於強制辯護範圍為由為死刑進行辯護？顯然，如果堅持死刑復核程序不適用於制定辯護的舊習，那麽第240條的規定就成了“富人條款”。即誰有錢請得起辯護律師，誰就有機會通過辯護律師的參與，向最高人民法院提出更具法律性的意見。但是，刑事法律援助最基本的目的是為刑事案件的辯護活動建立壹個基本的保障:無論妳是窮人還是富人，都可以享受壹個基本的待遇。在涉及個人生死的死刑復核程序中，我們應該堅守和維護這壹最基本的公平。所以我個人認為，隨著辯護律師介入死刑復核程序成為壹種制度化的做法，最高人民法院必須與時俱進，徹底摒棄死刑復核程序不適用於指定辯護的錯誤觀念，為死刑復核案件的被告人提供最基本的法律援助服務。死刑復核程序必須有辯護律師參與。以下幾點特別值得強調:第壹，死刑復核案件不僅是直接關系到個人生死的特殊案件類型。在當今中國，死刑復核程序實際上對某種公共政策的形成起著作用。這壹點在吳英的案例中表現得非常明顯。公共政策不僅僅是法律政策和死刑政策，還涉及到國家經濟領域的壹些宏觀經濟決策和趨勢。在吳英的案例中，有壹個關於壹個國家如何對待民間借貸現象的宏觀經濟政策和法律政策問題。像這樣的案子，沒有律師的參與是辦不成的。在此之前，我特意和澤濤師兄溝通，希望他能重點介紹壹下美國的法庭之友制度。當涉及到公共政策的形成時，案例不僅僅關乎個人利益，還涉及到更多人的利益。讓我們回想壹下吳英案。前前後後組織了多少次關於吳英案的研討會？而且與會者不僅有法律領域的專家，還有經濟領域的精英和江浙商人。因為吳英案不僅關系到吳英個人生死，還關系到國家經濟政策走向等社會問題。事實上，即使不談吳英案，其他死刑案件也涉及死刑政策的形成和選擇。比如去年發生的夏俊峰案、姚嘉欣案、李昌奎案。這些案件不再僅僅關乎個人生死，而是代表著國家將采取什麽樣的刑事政策來對待這類死刑案件。在這些情況下，它可能與公共政策的形成直接相關。公共政策的形成不能僅僅通過查明事實和正確適用法律來解決。所以，在這類案件中，不可能客觀公正地按照傳統的方法審查書面材料、訊問被告人，然後說“妳殺了人，沒問題”“我訊問了妳，妳自己坦白了”。因為這不僅僅是個案問題，還涉及到公共政策的形成。這是第壹個原因，因為死刑復核程序可能涉及公共政策問題，需要形成良性的程序參與機制。第二，就個案而言，即使只談被判刑人的生死，法律問題和證據問題也是非常復雜的。近年來，我對張延生律師處理的念斌中毒案有了更多的了解。這是發生在福建某地的壹起投毒案。就個人感受而言，本案證據存在諸多疑點，甚至可能是壹個冤假錯案。但是，即使是這樣壹個有瑕疵的案件，沒有辯護律師的參與，也沒有辦法從證據和邏輯上揭示這些疑點。現在因為專業律師的參與，念斌終於保住了性命。然而，在最高人民法院復核的死刑案件中，有多少案件會像念斌案壹樣，除非有專業辯護律師參與，否則在強大的起訴邏輯下，成為不言自明、毫無漏洞的“鐵案”？所以，即使拋開公共政策的問題，僅僅通過對被判刑人的訊問，也未必能發現案件的真正疑點。從這個意義上說，為了保證辦理死刑案件的質量，有必要加強專業辯護律師的參與。第三，法律解釋的問題。在死刑案件中，也會遇到刑法條文的合理解釋，而這種解釋絕對超出了被判刑人的能力。總之，我的基本觀點是，死刑復核程序的傳統觀念認為，只要能查明事實，準確適用法律，就能保證正確的死刑判決。但是，如果把重點放在公共政策的形成、法律的專業化和證據的分析上，這樣的內部審計方法可能遠遠不夠。死刑復核程序需要引入律師的力量，而律師的引入必須有制度保證窮人也能得到最基本的法律服務。我個人認為，死刑復核程序的訴訟化發展必然涉及這樣壹個問題:即死刑復核案件的法律援助。很多情況下，當事人會委托律師。在庭審中，律師是委托人，幫助當事人陳述案情，進行辯論，使最終結果能最大程度地有利於當事人。法官也會根據律師的陳述給出壹定的判決，但法官在復核死刑時壹般會聽取委托人的申訴。
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