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特征性能方法

特征績效法的應用

任何理論都有壹個從理論到實踐再到理論的過程,特色表演也不例外。它最早由瑞士學者施澤尼提出,後被大陸法系國家的法律采納。各國根據自己的情況以不同的形式使用這種方法,然後通過比較分析哪種方法更科學合理,更適合我國的立法和司法現狀。

(壹)、與壹般原則最密切相關的確定為特性表現。

這樣就把不同的合同按照性質進行分類,然後根據各種合同的履行特點確定適用的法律。以1964捷克斯洛伐克社會主義國際私法與國際民事訴訟法為例。該法第10條規定:“(壹)當事人沒有選擇法律的,適用合理調整債權關系所適用的法律。(2)因此壹般遵循以下法律:(1)、買賣加工供貨合同……(2)、房地產合同……(3)、運輸合同……(4)、保險合同……(5)、批發合同及類似合同……(6)、商業代理及經紀合同……當事人面對面訂立的合同,適用合同訂立地的法律;通過通信方式訂立的合同,應當適用允諾人所在地(住所)的法律。”[6]從上述法律規定可以看出,該法對不同類型的合同或不同的法律規定了適用的法律,既沒有提出“最密切聯系原則”,也沒有對“特征履行法”進行解釋,只是提到了“適用於合理調整債權關系的法律”。有學者稱這種方式為“純特征表現模式”。[7]這類立法包括波蘭國際私法1966和南斯拉夫國際私法1982。[8]

(二)、用固定規則在應用中做出具體表現。

這種方法的特點是明確規定合同適用與其有最密切聯系的法律,然後具體規定幾個合同的具體聯系因素,確定法律沖突的選擇規則,使最密切聯系原則具體化。以奧地利國際私法1978為例。該法第1條規定:“(1)在私法上,與外國有聯系的事實,應當根據與該事實有最密切聯系的法律來判決。(2)本聯邦條例(國際私法)所包含的適用法律的具體規則應被視為體現了這壹原則。”第35條第2款規定,"在沒有達成法律協議的情況下,或者即使達成了協議,但沒有得到聯邦法規的承認,則應根據第36至49條的規定解決"。該法第36至49條分別規定了雙邊合同、銀行和保險合同、匯兌業務和類似合同、拍賣、消費合同等的適用法律。其中壹方對貨幣債務負責。這些規定都明確了決定最密切聯系的因素是營業地、行為地、經常居住地等。同時,法律也明確了特征表現是最密切聯系原則及其具體化的方法。因此,這種模式被稱為“準特征表現模式”[9]

(3)除特征表現外,可適用更密切相關的法律。

這種方法的特點是明確定義了最密切聯系原則,並將特征表現作為適用該原則的方法。此外,最顯著的特點是規定了例外條款。即合同與其有更密切聯系的國家或地區的法律適用於後者。以瑞士聯邦國際私法1987為例。該法第117條規定“沒有選擇法律的,合同適用與其有最密切聯系的國家的法律。”第2款規定了特征履行作為最接近原則的適用方法,第3款詳細闡述了對特征履行的理解。第118至122條逐壹規定了特殊合同的法律適用。此外,第15號法律第1段規定,“在所有情況下,如果案件與本法指定的法律地點只有松散的聯系,但與另壹法律有更密切的聯系,則本法指定的法律不得作為例外適用。”《國際貨物銷售合同法律適用海牙公約》(1986)也是這種立法模式的典型代表。[10]

(四),對上述模式的評價

第壹種模式和第二種模式體現了典型大陸法系國家的立法特點。法律制定追求準確、穩定、清晰、具體、完善,具有很強的可操作性。從這個角度來看,特征表現充分彌補了最密切聯系原則過於靈活、主觀性強、可操作性差的弱點。將最密切聯系原則具體化,使法官在判案時有據可依,從而避免司法權的濫用。另壹方面,前兩種模式的穩定性大於靈活性,對準確性和穩定性的刻意追求使得最密切聯系原則在壹定程度上失去了原有的特征,即最具動態的靈活性和不受傳統束縛的對公正結果的追求。第二種模式沒有直接規定準據法,而是用沖突規則來確定最密切聯系法,但仍然不夠靈活,不夠固定,達不到理想的效果。

筆者主張模式三,該模式將穩定性和靈活性有機結合,在壹定程度上充分體現了大陸法系的純粹特征履行模式和英美法系的法院完全自由裁量權的完美結合。既避免了法官主觀意識導致的權力濫用,又防止了規則的刻意和僵化。服務於最密切聯系原則是特征表現的理想模式。

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