1.將所有與上市公司有競爭關系的發起人資產重組至上市公司。這是最有效的壹個。
2.將與上市公司存在同業競爭但不準備投資上市公司的發起人所擁有的資產，轉讓給其他公司、企業。這主要適用於這些資產並不優秀，不適合投資上市公司的情況。實踐中使用較少。
3.將與上市公司存在同業競爭但不準備投資上市公司的發起人所擁有的資產委托給上市公司。上市成功後，這部分資產將被轉讓或委托給上市公司。實踐中也廣泛使用，但證監會對此的審核往往比較嚴格。
采用上述方式後，為了保證公司上市申請能夠順利通過，券商和律師往往會幫助企業制定避免同業競爭的協議，或者以承諾函的形式要求保薦機構保證不與上市公司構成同業競爭。
成立股份公司的最終目的是上市，成為上市公司。同業競爭和關聯交易能否妥善處理，對於股份公司能否上市，上市後其經營活動能否順利開展至關重要。依法規範上市公司同業競爭和關聯交易的意義不僅在於保護上市公司的合法利益，還在於公平維護全體股東特別是中小股東和境外股東的合法利益。(壹)同業競爭的基本含義和各國限制同業競爭的立法
所謂同業競爭，是指上市公司控股股東(包括絕對控股股東和相對控股股東)的業務與上市公司的業務之間存在直接或間接的競爭關系。壹般意義上的競爭，上市公司之間競爭的存在是市場條件下促進經濟和進步的重要原因。但是，由於上市公司與其控股股東的特殊關系，如果形成直接或間接的競爭關系，不僅不利於整個社會的有序競爭，控股股東還可能利用控制和從屬關系進行各種內部活動和安排。這不僅會損害國家的利益(如通過通常的內部轉移定價減少國家稅收等。)，而且還做出有損上市公司利益的決策，進而侵害其他股東尤其是境外股東的權益。
鑒於上述原因，各國普遍在法律上限制同業競爭，要求控股股東避免與上市公司同業競爭。例如，日本商法第二部分第74條規定:“(1)股東不得為自己或第三人從事屬於公司業務部門的交易或成為具有相同業務目的的其他公司的無限責任股東或董事；(二)股東違反前款規定為自己進行交易的，經其他股東半數以上決議，可以視為為公司進行交易。”[1]德國股份公司法第88條規定:“未經監事會許可，董事會成員不得經商，也不得在公司營業部從事為自己或他人利益的商業活動；未經許可，不得擔任其他上市公司的董事會成員、業務負責人或無限股東。"[1]《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第六十壹條規定:“董事、經理不得經營與所任職公司同類的業務或者從事損害公司利益的活動。從事上述業務或活動，所得收入歸公司所有。"
當然，在少數情況下，股東可以在獲得豁免的前提下，與所投資的上市公司進行競爭。在這種情況下，為了調解和限制控股股東與上市公司之間的同業競爭，主要的解決辦法是:在公司內部設立足夠數量的獨立董事，以保證董事會通過的經營決策不會被控股股東操縱。此外，在商業交易中，如果金額巨大且必須經股東大會批準，與交易有重大利害關系的股東可以不參加表決[2]。
(二)解決同業競爭問題的途徑
實踐表明，解決同業競爭問題的最佳途徑是對上市公司的業務進行合理重組，並在企業重組過程中選擇合適的控股股東。
1.通過業務重組避免同業競爭。
簡單來說，同業競爭就是同壹業務之間的競爭，但同壹業務必須是特定方之間的業務。因此，可以通過調整特定方之間的業務來達到避免同業競爭的目的。具體來說，首先要確定上市公司生產經營的業務範圍，然後將控股股東自身及其下屬的與上市公司具有相同業務性質的經營機構的全部資產投資於上市公司。如果不能全部投資，控股股東會將與上市公司業務性質相同的資產轉讓給其他企業(通常是與上市公司無關的企業)，使控股股東與上市公司之間不再存在任何競爭關系。
2.通過選擇合適的控股股東，避免同業競爭。
在重整過程中，股權的設立有不同的情形。雖然國有資產的所有權本質上屬於國家，在國有企業改組為股份公司的過程中，控股股東必須是國家，但國有股的實際持有人按持股單位性質可分為國有股和國有法人股。國有股的持有單位壹般是上級，可以是國有資產管理部門，也可以是代表國家有出資權的部門和機構。法人股的股權由為上市公司出資的國有企業直接擁有。在這種情況下，由於作為控股股東的國有企業規模較小，下屬企業較少，控股股東及其關聯企業與上市公司存在同業競爭的概率相對較小，因此更容易調整。因此，通過選擇不同的企業重組方案，確定不同的持股單位，可以達到避免同業競爭的目的。
3.控股股東應承諾避免或盡量避免同業競爭。
部分業務之間是否存在同業競爭並不是絕對的，即使在業務重組過程中已經采取了盡可能避免同業競爭的方案，但未來隨著控股股東業務的進壹步發展，同業競爭的可能性仍然很大。即使控股股東保留部分業務和資產，仍然難以避免同業競爭的現象。實踐中，為了防止這種現象的發生，使上市公司符合有關同業競爭的法律法規，順利上市，控股股東通常會出具承諾函來達到這壹目的。控股股東的承諾主要包括以下內容:(1)上市公司成立後，優先促進上市公司的業務發展。(2)將與上市公司有競爭關系的業務限制在壹定規模內。(3)在可能與上市公司形成競爭的業務領域出現新的發展機會時，給予上市公司優先發展權。(壹)關聯交易的含義和特征
簡單來說，關聯交易是指上市公司與關聯方之間的交易。關聯交易與普通交易的主要區別在於，前者是具有特定關聯關系的當事人之間的交易。由此可以看出關聯交易的兩個主要特征:壹是上市公司與關聯方之間的交易；第二，上市公司與關聯方的交易是交易，不是管理或其他行為。關聯交易與同業競爭的區別在於，同行業競爭對手的利益是對立的，但關聯交易的利益不壹定是對立的，很多時候是相同的。同時，與關聯交易相比，同業競爭往往持續時間較長，難以客觀評價。法律限制關聯交易的目的是從外部控制關聯企業基於內部關系的消極的內部活動和安排，以保護關聯企業及其債權人和子公司中小股東的利益。
在市場經濟條件下，關聯方既包括與上市公司有關聯的企業，即所謂的“關聯企業”，也包括與上市公司有關聯並從事商業活動的人。
關聯企業的概念本質上反映了壹個企業與另壹個企業之間的關系，並不意味著企業在形式上是獨立的。從各國法律來看，只有德國的股份公司法對關聯企業有明確的規定，有些國家的證券法對此也有規定。我國《公司法》對關聯企業和關聯交易沒有明確的規定，而我國財政部1997年5月22日發布的《企業準則——關聯方關系及交易的披露》是我國第壹個明確規定關聯方關系及交易的文件，但也沒有對“關聯企業”的概念作出規定。我國學者普遍認為，關聯企業是指股份公司通過20%以上的股權關系或重大債權關系，能夠控制或對其經營決策施加重大影響的任何企業，包括股份公司的大股東、子公司、平行子公司和關聯公司。
從我國國有企業改組為上市公司來看，關聯方主要是關聯企業。雖然法律沒有限制自然人作為股份公司的發起人或股東，但從我國目前的實際情況來看，上市公司的控股股東主要是國有股或國有法人股。我國國有資產重組並在境內外上市後，國有股或國有法人股股東控制上市公司，使上市公司必然與控股股東所屬的其他經營主體或業務發生關聯交易。因此，國企改制為上市公司後的關聯人主要是國有股或國有法人股的股東。而上市公司國有持股單位的選擇不同，會導致關聯企業的不同。壹般來說，持股單位級別越高，與上市公司形成關聯關系的企業越多。
(二)企業重組中減少關聯交易的方案和意義
1.減少關聯交易的方案
在目前情況下，設計減少關聯交易方案的總原則應該是先確認關聯企業，再確認關聯交易，然後擬定具體的關聯交易協議，主要包括以下幾個方面。
(1)企業業務重組過程中，應從上市公司與集團公司的資產、負債、業務關系等角度考慮關聯交易，在具體方案中應考慮以下解決方案:壹是擬上市的經營項目應基本形成從原材料供應、生產、維修到銷售的完整生產服務體系，相關業務及資產全部納入上市公司。變企業的外部交易行為為內部服務行為[3]。同時，使上市公司有能力直接面向市場獨立經營。原則上不得將部分車間、工廠或部分生產線打包上市，也不得將無關的生產企業捆綁上市。第二，具有企業社會性質的關聯交易應在股份公司上市後逐步消除。
(2)在資產重組過程中，應從減少關聯交易的角度進壹步確定資產剝離方案，特別是考慮經營性固定資產和非經營性固定資產剝離方案對可能發生的關聯交易的影響，同時適當選擇國有股控股股東。由於國有股控股股東的選擇不同，關聯交易的情況也大相徑庭。控股單位級別和規模越高，關聯企業越多，與上市公司的業務關系越密切，發生的關聯交易就越多[3]。由於關聯交易的必然性，在資產重組方案中應充分考慮潛在的關聯交易，盡量減少數量。
(3)采取措施淡化與上市公司主營業務密切相關的關聯交易。對於壹些與上市公司主營業務密切相關的具有獨立法人資格的實體，上市公司可以采取並購的形式，使其成為上市公司的下屬子公司；或者上市公司從該實體中撤出部分股權或資產，成為不再具有控股地位的股東；或者上市公司在實體合並後撤銷法人資格，從資產、業務、人員等方面進行重組，以減少關聯交易。
在實踐中，上述壹系列方案確定後，對於上市公司與母公司或其他關聯企業之間的直接業務關系，雙方應根據市場經濟原則簽訂相關協議，並以附件的形式詳細列出所有關聯交易。就其內容而言，主要包括所有關聯交易的預計數量，以及為滿足投資者、審計人員和相關機構的要求而建立的清晰、透明的關聯交易定價機制，以確保所有交易均以合理、公平的市場價格定價。
2.降低關聯交易的重要性
(1)我國正處於轉型過程中，建立完善的社會主義市場經濟體制是我國經濟的最終目標。競爭是市場經濟的本質特征，公平競爭是競爭法律制度的必然要求。在上市公司的關聯交易中，上市公司由控股股東主導，其現實利益和長遠利益都會受到不利影響。長期來看，從宏觀角度來看，不利於整個社會競爭環境的健康發展。
(2)在上市公司的關聯交易中，控股股東(目前上市公司的控股股東主要是國有股東，但隨著股份公司的進壹步發展，外國投資者必然會成為控股股東)可以利用控制和從屬關系進行內部活動和安排，如利用內部轉讓定價等手段轉移利潤，給控股股東帶來更大的利益，但控股股東獲得的利益是以犧牲上市公司的利益和中小股東及其債權人的利益為代價的。
(3)減少關聯交易可以建立投資者尤其是海外投資者的信心。大量不公平關聯交易的存在，會使投資者對上市公司的行為產生懷疑，影響投資者投資公司的積極性，對上市公司股票的發行和交易產生不利影響。
(3)關聯交易的監管
壹般來說，法律對關聯交易的規制主要包括以下幾個方面。
1.必須披露關聯方交易。
“披露重於存在”是法律調整關聯交易的重要原則。在重組過程中，關聯交易只是保持在最低限度，這意味著很難絕對消除和避免關聯交易。因此，披露關聯交易信息，讓投資者尤其是海外投資者了解關聯交易的真實情況，顯得尤為重要。
從我國相關法律法規來看，並沒有嚴格區分需要披露的關聯交易，但從披露的方式來看，可以分為在招股說明書中披露(註:招股說明書披露的內容主要包括:a .發行人的披露，應披露發行人主要關聯人的壹些基本情況，包括經營情況，並說明他們之間的關系，如持股、兼職等。b重大交易合同的披露主要是指發行人與其關聯方之間的重大交易合同。從合同形式上看，有的采取簽訂綜合服務協議的形式，有的則單獨簽訂相關合同。無論形式如何，內容包括標的物、價格、數量、交付時間、方式、期限等主要交易條件。當然，在實踐中，由於每個重組企業業務的具體情況不同，重組方案也不同，涉及的關聯交易合同也必然不同。如有的企業還將土地租賃協議、辦公用房使用租賃協議、房屋租賃協議、生產合作協議、生活服務協議、設備租賃協議等合同納入重大關聯交易。)和財務數據中的披露(註:財務會計數據中的披露是指會計報表附註中的以下項目:經濟性質或類型、名稱、法定代表人、註冊地、註冊資本及其變動情況，如果存在控制關系，無論它們之間是否存在交易。第十條規定，企業與其關聯方發生交易的，企業應當在會計報表附註中披露關聯方關系的性質、交易類型及其交易要素。這些要素壹般包括交易的金額或相應比例、未結算項目的金額或相應比例、定價政策(包括沒有金額或只有象征性金額的交易)。)兩種情況。
2.關聯交易必須由與該交易無利害關系的股東獨立表決。
這壹內容實際上是法律對“關聯股東”的限制性規定。證監會於06年6月1997+02月16頒布了《上市公司指引章程》(以下簡稱《章程》)，其中第72條規定:“股東大會審議關聯交易事項時，關聯股東不得參與表決，其所代表的有表決權的股份數不計入有效投票總數；股東大會決議公告應當充分披露非關聯股東的表決情況。如有關聯股東無法回避的特殊情況，公司可在征得相關部門同意後，按照正常程序進行表決，並在股東大會決議公告中作出詳細說明。”根據證監會《關於發行的通知》的要求，上述規定必須寫入上市公司章程。相比港交所規定只有重大關聯交易必須由非關聯股東獨立表決，我國法律對關聯交易的限制非常嚴格。但必須指出的是，公司章程規定的內容與《公司法》規定的壹股壹票制相違背，但符合《公司法》關於小股東權益保護的國際立法趨勢(註:壹股壹票制是壹種股東權利分配制度，其背後是資本多數決原則，本質上有利於公司大股東或控股股東，但在法律上剝奪了小股東的機會。因為在壹股壹票的制度下，由於控股股東在公司中占有較大比例的股份，意味著公司大股東可以任意利用控股權操縱公司經營，甚至通過關聯交易進行利益輸送，侵害中小股東利益。)。這壹制度的確立是對我國公司法股東權利分配制度的重要補充和發展，也意味著我國公司法進壹步完善的迫切性。
在我國上市公司中，尤其是國有獨資公司作為唯壹發起人設立股份公司，並在境外發行和上市外資股的情況下，關聯股東的合法權益往往受到侵害。國企作為控股股東，明顯受到公司章程中相關回避規定的制約，在股東大會審議關聯交易時必須回避。關聯股東與上市公司的任何關聯交易，應按規定由非關聯股東表決。就上市公司而言，非關聯股東是持有公眾股份的股東。由於社會公眾股所有權分散，壹些持股量較大的非關聯股東有可能掌握對關聯交易的決策權。在這種情況下，控股股東還可能面臨無關聯股東通過惡意購買公司股份阻礙控股股東與上市公司合法關聯交易的風險。目前，我國還沒有法律規定對這種情況進行規範和預防。在實踐中，壹些關聯股東為了保護自己的合法權益，會在公司章程中作出相應的規定，比如規定非關聯股東在對關聯交易進行表決和作出決議時必須滿足壹定的條件。同時，鑒於公司章程沒有明確限制關聯股東表決的特殊情況，公司章程也可以明確規定關聯股東在什麽情況下可以按照正常程序進行表決。
3.關聯董事應當承擔相應的義務。
根據《公司章程》第83條，當董事與本公司現有或計劃的合同、交易和安排直接或間接相關時，該董事成為關聯董事。關聯董事應承擔以下義務:(1)無論相關事項總體上是否需要董事會批準，都應盡快向董事會披露其關聯關系的性質和程度；(2)不參與相關事項的表決。
實踐中，為了使關聯董事能夠履行上述義務，主要是要避免董事在上市公司及其關聯企業兼職的情況。同時，原則上控股股東和上市公司高級管理人員不得兼任，特別是兩家公司的總經理和財務負責人不能兼任。
上述限制性措施可以理解為壹些防範措施，但正如筆者反復強調的，由於關聯交易的必然性，上市公司、中小股東和債權人的利益因關聯交易的存在而受損也是必然的。針對這種情況，壹些國家在法律和實踐中相繼實施了多項司法救濟措施和原則，其中比較典型的是上市公司利益受損時小股東可以采取的“股東派生訴訟”救濟措施(註:該制度的基本含義是，當公司的合法權益受到他人特別是股東、母公司、 擁有控制權的董事和其他管理人員，公司機關又懶得起訴實現權利，小股東可以以自己的名義為公司代理。 因為股東的訴權來源於公司的訴權，所以稱為股東派生訴訟。)以及債權人利益受損時的“揭開公司面紗”原則(註:揭開公司面紗原則最早是由英美判例法創造的，是指法院在審理與關聯企業有關的案件時，並不嚴格遵循有限責任原則，而是基於子公司是母公司的代理人這壹事實，使母公司對子公司的債務， 子公司是母公司的偽裝、工具或化身，子公司已失去獨立法人資格，應與母公司為同壹法人實體的事實。 )。對於前者的救濟措施，各國法律的規定並不完全壹致。但是，從我國法律的規定來看，學術界普遍認為公司法對小股東的保護是薄弱的，筆者贊同這壹觀點。比如《公司法》第壹百壹十壹條規定:“股東會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵害股東合法權益的，股東有權向人民法院提起訴訟，要求停止違法行為和侵害行為。“這是我國《公司法》中關於‘股東訴權’的規定，但如果我們細看這壹條的內容，就會發現這壹規定並不適用於關聯交易下受損中小股東的權益保護。
究其原因，首先，行使股東訴訟權利的前提必須是股東會和董事會的決議違反法律、行政法規。但在關聯交易的情況下，則是:有些關聯交易可以不經股東會或董事會決議，直接利用控股股東的地位實現；即使以決議形式，涉及關聯交易的決議也不得違反法律、行政法規的規定。其次，當股東合法權益受到侵害時，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害的訴訟。從程序法的角度來說，實際上是排除妨礙的訴訟，但不涉及其法律責任。對於後者原則，筆者認為傳統公司法理論由於嚴格的有限責任制度，有時不利於保護債權人免受不公平關聯交易的侵害。“揭開公司面紗”原則正好可以彌補傳統公司法理論的弱點，值得我們借鑒。